Desconexión digital

¿Qué es la desconexión digital?

La desconexión digital es el derecho que se garantiza a las personas trabajadoras para evitar que se vean sometidas a la presión que suponga que su empleador continúe dictándolas instrucciones fuera de la jornada laboral pactada.

Lo anterior implica que la persona trabajadora no debe conectarse, durante sus periodos de descanso y vacaciones (Véase: Descanso laboral), a ningún dispositivo digital de naturaleza profesional o al software de la empresa (ordenadores, teléfonos móviles corporativos, etc.), ni tampoco contestar llamadas, correos electrónicos, mensajes de WhatsApp o cualesquiera otras clases de comunicación digital fuera de su horario. Y, además, conlleva un derecho a apagar, en su caso, dichos dispositivos al finalizar su jornada.

Se considera un avance en los derechos sociales, de modo que los límites que marcan la desconexión digital se marcan por ley y por la negociación colectiva. Es un hito que guarda especial relación con el derecho a la intimidad personal de la persona trabajadora y, además, con la regulación del trabajo a distancia, implementada a raíz de la crisis sanitaria desde 2020, teniendo en cuenta los límites más difusos que acarrea esta forma de trabajo (debidos a la creciente flexibilización de la ordenación del tiempo de trabajo, la contratación en función de objetivos y resultados, etc.) (Véase: Trabajo a distancia).

A pesar de las normas más recientes sobre el particular, aún existe cierta desprotección de las personas trabajadoras, pues la implementación de medidas a través de negociación colectiva requiere un amplio periodo de tiempo, a lo que se une la falta de una tradición consolidada sobre la regulación del trabajo a distancia, impulsada con la crisis sanitaria de 2020.

¿Cuál es su fundamento jurídico?

El artículo 18.1 de la Constitución española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y el artículo 18.4 añade que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

En el ámbito laboral, el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, relativo a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, expresa que aquellas tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Por tanto, este precepto, introducido por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, se vincula directamente con el ámbito del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral. Debe añadirse que el mismo tenor literal fue introducido en el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 14.j.bis).

El artículo 88 de la citada Ley Orgánica añade que las personas trabajadoras y las empleadas públicas tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

En cuanto a las modalidades de ejercicio de este derecho, atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Asimismo, el empleador, previa audiencia de los representantes de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a dichas personas, incluidas las que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

¿En qué ha afectado la regulación del trabajo a distancia al derecho a la desconexión digital?

Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo (art. 18.1 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia) (Véase: Teletrabajo).

En consecuencia, la regulación de esta forma de trabajo recoge la normativa anterior y señala expresamente que el deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada, así como a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

Del mismo modo que ordenaba la normativa sobre protección de datos, se obliga también a que la empresa, con la audiencia previa de la representación legal de las personas trabajadores, elabore la política interna sobre modalidades de desconexión y las citadas acciones de formación y sensibilización sobre uso de herramientas tecnológicas.

La norma remite a la negociación colectiva para el desarrollo de esta garantía: los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso (art. 18.2 in fine Ley 10/2021).

Debe añadirse que la citada Ley 10/2021 es de aplicación a las relaciones laborales a distancia, incluido el teletrabajo, pero se excluye expresamente de su aplicación al trabajo implementado como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19 (disp. trans. 3ª Ley 10/2021), por lo que habrá que remitirse a la regulación ordinaria.

¿Cuál es la tendencia jurisprudencial sobre los límites de la desconexión?

Las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales recogen la creciente concienciación de los agentes del mercado laboral sobre la necesidad de delimitar el derecho a la desconexión digital.

Como ejemplo de la amplia competencia de la negociación colectiva para su desarrollo, encontramos en la SAN de 29 oct. 2019 (n^o 126/2019, rec. 188/2019) la validación de una comunicación de empresa sobre registro de jornada, con este tenor literal: «registraremos la jornada forma sencilla calculando como de entrada el acceso a los sistemas a través del ordenador y como hora de la salida, la desconexión a los sistemas al final de la jornada. A la suma diaria del total se aplicará un factor corrector para compensar las pausas y el horario de comidas, donde no siempre se apagan los dispositivos. Creemos que esta fórmula nos permite seguir disfrutando de la flexibilidad que nos caracteriza, evitando tener que registrar en cada momento las interrupciones que se pueden tener durante la jornada, sin necesidad de modificar el hábito de dejar las desconexiones abiertas durante las pausas y manteniendo a la vez nuestra flexibilidad, incluyendo el flexwork. Para el éxito de esta fórmula, será imprescindible siempre dejar apagado el ordenador al finalizar la jornada».

Por su parte, la STSJ de Madrid de 4 nov. 2020 (n^o 962/2020, rec. 430/2020) proclama que el derecho a la desconexión digital «debe ser ineludiblemente preservado cuando se imponga la realización de algún tipo de trabajo a distancia o cuando se trate de que el trabajador se vea obligado a utilizar en su domicilio herramientas tecnológicas. Se trata de un mínimo legal insoslayable por la negociación colectiva y aplicable ex lege y que debe ser garantizado (…), aunque estemos fuera del marco del teletrabajo». Ahora bien, «el derecho de la persona trabajadora no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario, que pueden tener carácter obligatorio, salvo cuando se trate de realizar horas extraordinarias, que solamente tienen carácter obligatorio cuando así se haya pactado individual o colectivamente (art. 35.4 ET). Esas actividades laborales, que computan como tiempo de trabajo, pueden ser presenciales o a distancia, pero ello no altera su naturaleza».

En consecuencia:

• — En tiempo de descanso, la persona trabajadora tiene derecho a la desconexión, manteniendo inactivos sus dispositivos profesionales.
• — No afecta al derecho a la desconexión (y la intimidad personal y familiar) que la empresa ordene la realización del trabajo efectivo y retribuido fuera del horario normal, porque entonces ya no hablamos de tiempo de descanso, sino de tiempo de trabajo.
• — Si dicho trabajo se realiza más allá de la jornada, se tratará de horas extraordinarias que, con carácter general (y salvo pacto en contrario) son voluntarias.
• — En otro caso, si el trabajo efectivo (presencial o a distancia) fuera del horario normal implica un cambio del mismo o de la jornada ordinaria, estaremos ante una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, que según los casos puede ser sustancial (art. 41 ET) o no.

¿Cómo castiga nuestro ordenamiento la vulneración de este derecho?

En paralelo a la negociación colectiva y a las resoluciones judiciales, hay que destacar la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que practica habitualmente comunicaciones a las empresas recordando que el envío de correos electrónicos u otras comunicaciones fuera del horario de trabajo puede suponer una vulneración del derecho.

Como se ha expresado, el empresario es garante de su cumplimiento. No solo ha de respetar el derecho a la desconexión digital, sino garantizar su ejercicio efectivo a través de la elaboración de una política interna. Mediante este protocolo, en el que, como se indicó, se da audiencia a la representación legal de las personas trabajadoras, se definirán las modalidades de su ejercicio y las acciones de formación y sensibilización.

Lógicamente, el principal medio para controlar el adecuado cumplimiento de la desconexión es el registro horario (Véase: Registro diario de la jornada). Habrá que estudiar cada caso concreto: por ejemplo, en función del puesto de trabajo concreto. Si la persona trabajadora, por ejemplo, tiene estipulado un pacto de disponibilidad (normalmente, asociado a una remuneración en forma de plus), de modo que se ha comprometido a estar disponible y localizable, y atender llamadas telefónicas u otras formas de comunicación, no cabrá exigir tal responsabilidad. En cualquier caso, la empresa no puede requerir contestación fuera del horario de guardias no presenciales.

El incumplimiento de la normativa laboral por parte de la empresa puede suponer la comisión de una infracción grave en materia de relaciones laborales: la «transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores» (art. 7.5 LISOS), acompañada de multa de entre 751 y 7.500 euros (art. 40 LISOS). Podría, en su caso, considerarse infracción muy grave (aparejada con multa de entre 7.501 y 225.018 euros) si se demostrara la afectación de la intimidad de la persona trabajadora (art. 8.11 LISOS) por una conducta reiterada de acoso y envío continuado de comunicaciones. En todos estos casos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede actuar de oficio o por denuncia de la persona trabajadora.

Por descontado, el empresario no puede despedir a una persona empleada por su falta de respuesta ante una comunicación fuera del horario laboral. Podrá enviar un correo electrónico cuando lo estime conveniente, pero la persona trabajadora tendrá derecho a no responder hasta que comience su jornada laboral. En caso de que el empresario llegue sancionar a la persona empleada por su inacción en tiempo de desconexión, esta última podrá impugnar la sanción en el plazo de veinte días desde la recepción de dicha comunicación.