Menores Extranjeros No Acompañados

¿Quién es un menor no acompañado?

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, define en su artículo 189 al menor extranjero no acompañado como "… al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación".

La protección de los menores extranjeros es competencia de las entidades públicas de protección de menores de las Comunidades Autónomas, pero su repatriación es competencia de la Administración Central, que es la que tiene que adoptar la decisión. Debe advertirse que a un menor extranjero no acompañado en España no se le puede expulsar ni devolver, solo cabe la repatriación para procurar su regreso a su país de origen. Asimismo, debe indicarse que para coordinar la intervención de todas las instituciones y administraciones afectadas mediante Resolución de 13 de octubre de 2014 (BOE de 16 de octubre) se publica el "Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas situaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados".

Asimismo, la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas suelen establecer convenios con organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades dedicadas a la protección de menores, con el fin de atribuirles la tutela ordinaria de los menores extranjeros no acompañados.

El régimen de la tutela es el previsto en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, serán aplicables a los menores extranjeros no acompañados las restantes previsiones sobre protección de menores recogidas en el Código Civil y en la legislación vigente en la materia.

Finalmente, debe recordarse que en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, también existe una previsión normativa en su artículo 48 en relación con los menores no acompañados solicitantes de protección internacional.

¿Cómo se determina la edad?

Evidentemente, la determinación de la edad en ciertos casos puede generar dudas y es por este motivo que el artículo 190 del RD 557/2011, establece que en el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor.

A continuación, y con carácter inmediato, se pone el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispone, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.

Por su parte, la STS, Sala 1.ª, de 23 septiembre 2014, Rec. 1382/2013, fija como doctrina jurisprudencial que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido.

Por tanto, el Tribunal Supremo establece que procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad.

Finaliza el Tribunal Supremo indicando que, en cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad.

En el decreto del Ministerio Fiscal que fije la edad del menor extranjero se decidirá su puesta a disposición de los servicios competentes de protección de menores, dándose conocimiento de ello al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente.

En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de ésta es inferior a los dieciocho años.

El decreto del Ministerio Fiscal en el que se fije la edad del menor extranjero se inscribirá en el Registro de menores no acompañados de conformidad con lo previsto en el artículo 215 del RD 557/2011.

Este "Registro de Menores Extranjeros No Acompañados" depende de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil y está coordinado con la Fiscalía General del Estado. El objetivo del registro es exclusivamente identificar a los menores y contiene asientos personales, individualizados y numerados con datos referentes a la identificación de los menores.

¿Cómo se inicia el procedimiento de repatriación?

En primer lugar, el artículo 191 del RD 557/2011 señala las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno del territorio donde se halle el domicilio del menor serán los Centros directivos competentes para llevar a cabo los trámites relativos a la repatriación de un menor extranjero no acompañado.

En segundo lugar, la norma establece que la Delegación o Subdelegación del Gobierno solicitará, través de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, informe de la representación diplomática del país de origen del menor sobre las circunstancias familiares de éste.

En caso de que dicho país no cuente con representación diplomática en España, el informe será solicitado a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios.

En tercer lugar, sin perjuicio del anterior informe, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá de la entidad que tenga atribuida la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda cualquier información sobre la situación del menor. Dicha información será igualmente requerida a la Administración autonómica del territorio en el que el menor tenga su domicilio, así como a aquélla donde está ubicada la entidad que tenga atribuida la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda.

Una vez recibidas las anteriores informaciones, conforme al artículo 192 del RD 557/2011, se deberá dar inicio al procedimiento de repatriación acordándose por el Delegado o Subdelegado de Gobierno competente cuando, según las informaciones recibidas, se considere que el interés superior del menor se satisface con la reagrupación con su familia o su puesta a disposición de los servicios de protección de su país de origen.

El acuerdo de incoación del procedimiento será notificado inmediatamente al menor, al Ministerio Fiscal y a la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda.

A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen.

Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente.

¿Cómo se resuelve el expediente de repatriación?

A continuación, una vez iniciado el expediente, se abre el trámite para formulación de alegaciones y la práctica de prueba y el Ministerio Fiscal emitirá informe, a la mayor brevedad posible, a cuyos efectos el instructor del procedimiento le remitirá la documentación que obre en el expediente.

Una vez realizados los anteriores trámites, emitidos los informes preceptivos y practicada la prueba, se abre el trámite de audiencia, en el cual, se garantizará la presencia del menor que tuviera juicio suficiente para que manifieste lo que considere en relación con su repatriación.

Al trámite de audiencia serán convocados el Ministerio Fiscal, el tutor y, en su caso, el defensor judicial o el representante designado por el menor. La audiencia se documentará en acta, que será suscrita por los presentes y a la que se incorporarán como anexo cuantos documentos y justificantes se aporten.

Realizado el trámite de audiencia, el Delegado o Subdelegado del Gobierno resolverá, de acuerdo con el principio de interés superior del menor, sobre la repatriación del menor a su país de origen o donde se encuentren sus familiares o sobre su permanencia en España.

Esta resolución pone fin a la vía administrativa y el plazo máximo para la resolución y notificación del procedimiento es de seis meses desde la fecha del acuerdo de inicio del procedimiento. La forma en la que se llevará a efecto la ejecución de la repatriación viene establecida en el artículo 195 RD 557/2011.

¿Cómo se regula la residencia y la mayoría de edad?

El artículo 196 del RD 557/2011 establece que la Oficina de Extranjería en la provincia en la que esté fijado el domicilio del menor iniciará, de oficio, el procedimiento relativo a la autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, una vez haya quedado acreditada la imposibilidad de repatriación del menor y, en todo caso, transcurridos noventa días desde que haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

De acuerdo con el artículo 35.8 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero la concesión de esta autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor. Si la repatriación se produce, se procederá a la extinción de la autorización de residencia. En caso de que se acuerde y ejecute la repatriación, esta conllevará la extinción de la autorización de residencia.

En caso de que los menores sobre los que un servicio de protección de menores haya ejercido la tutela, custodia, protección provisional o guarda, y que alcancen la mayoría de edad siendo titulares de una autorización de residencia concedida, pueden solicitar en la Oficina de Extranjería donde haya fijado su residencia la renovación de la misma (artículo 197 RD 557/2011) y la autorización será renovada cuando consten acreditadas una serie de condiciones. La vigencia de la autorización renovada será de dos años, renovables por periodos de dos años si se mantienen los requisitos, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración.

En otro supuesto, en caso de acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia y sobre los que un servicio de protección de menores ostentara la tutela, custodia, protección provisional o guarda y alcancen la mayoría de edad, podrán solicitar una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (artículo 198 RD 557/2011), debiéndose cumplir en este caso una serie de requisitos adicionales.