Malversación por desvío presupuestario

¿Qué es y dónde se regula?

El delito de malversación por desvío presupuestario se encuentra regulado en el Capítulo VII "De la malversación", del Título XIX "Delitos contra la Administración Pública", del Libro II del Código Penal y, en concreto, en el art. 433 CP, introducido por la LO 14/2022, de 22 de diciembre.

Castiga a la autoridad o funcionario público que diese al patrimonio público una aplicación diferente de aquélla a la que estuviese destinado, sin que dicho destino sea el uso privado o la apropiación sin ánimo de reintegro del patrimonio público, castigando de este modo el desvío presupuestario o los gastos de difícil justificación.

El legislador introduce esta conducta delictiva a través de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, fruto de que la sociedad española ha evolucionado hacia una mayor intolerancia hacia ciertos comportamientos de administración desleal del patrimonio público, si bien nunca equipara su gravedad y castigo con las conductas de sustracción o desvío hacia intereses particulares, que integran la noción común de corrupción.

El bien jurídico protegido por el delito de malversación es mixto. Por una parte, protege la administración pública, en cuanto a la integridad del patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad del Estado que requiere del empleo de fondos, caudales o activos (SAN 10/2016, de 18 de abril) y, por otra parte, protege la confianza de los ciudadanos en su honesto manejo de los fondos del Estado, y en especial en su destino a sus servicios públicos (STS 44/2008, de 5 de febrero).

Los tipos malversación actuales son:

• • Malversación propia (la cometida por autoridad o funcionario):
  • — Malversación con ánimo de lucro: tipo básico, art. 432.1 CP, tipo agravado, art. 432.2 CP y tipo atenuado, art. 432.3 CP.
  • — Malversación por uso privado de patrimonio público, sin ánimo de apropiárselo, art. 432 bis CP.
  • — Malversación por desvío presupuestarioart. 433 CP.
  • — Malversación por falseamiento en la contabilidad, art. 433 bis CP.
• • Malversación impropia (la cometida por particulares), art. 435 CP.

¿Cuáles son las características de este delito?

La acción típica consiste en que una autoridad o funcionario público realiza un desvío presupuestario o, lo que es lo mismo, gastos de difícil justificación, entendiéndose por tal dar al patrimonio público que se administrase una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviera destinado.

En consecuencia, es un delito especial que solo puede ser cometido por autoridad o funcionario público, con la excepción de los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos (art. 435.2º CP), los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados por autoridad pública (art. 435.3º CP) y los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores (art. 435.4º CP), para los cuales se prevé específicamente la comisión por particular. Sin perjuicio de lo anterior, los particulares que participen en estos delitos son también responsables desde el plano general establecido en el art. 65.3 CP.

El concepto de funcionario público en Derecho Penal es más amplio que en Derecho Administrativo. Se considera funcionario público (art. 24.2 CP) todo el que, por disposición inmediata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP). Este concepto abarca a los interinos o a los contratados temporalmente.

Se considera autoridad (art. 24.1 CP) al que, por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia, incluyéndose a los miembros del Ministerio Fiscal y a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo.

Y, a efectos de este delito, establece el art. 435 bis CP que, además de la definición de funcionario público determinada por el art. 24 CP, seconsideran también funcionarios públicos cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial en un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero (art. 427.1 a CP), ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública (art. 427.1 b CP), cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública (art. 427.1 c CP) o, cualquier persona a la que se haya asignada y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses (art. 427.1 d CP).

El objeto material de este delito es el patrimonio público que, si bien se mantiene su destino público, se aparta de la aplicación que tenía asignada.

La reforma del Código Penal operada por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, introduce el art. 433 ter CP, que define el patrimonio público como todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas.

Es un delito de resultado que exige el desvío presupuestario o realizar gastos de difícil justificación.

Se diferencia de la malversación por uso privado del patrimonio público en que, a través de esta conducta, el destino dado al patrimonio público sigue siendo público.

En cuanto al elemento subjetivo, es un delito doloso.

Con respecto a la pena:

• • Si resultase daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviese consignado, se castiga con prisión de 1 a 4 años y, suspensión de empleo o cargo público de 2 a 6años,
• • Si no resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, se castiga con multa de 3 a 12 meses e inhabilitación de empleo o cargo público de 1 a 3 años.

Tiene como especialidad que la competencia para el enjuiciamiento y fallo de los delitos de malversación contenidos en el Capítulo V del Título XIX del Libro II viene atribuida al Tribunal del Jurado por lo dispuesto en el artículo 1.2 h) de la LO 5/1995, de 22 de mayo.

¿Puede cometer este delito una persona jurídica?

El delito de malversación entra dentro del catálogo de delitos "numerus clausus" que pueden ser cometidos por la persona jurídica (art. 435.5º CP), siempre que estas sean sujetos responsables del delito de malversación y se den el resto de los requisitos establecidos en el art. 31 bis CP.

El legislador prevé como pena preferente a imponer a la persona jurídica la de multa, que oscila entre seis meses y cinco años, vinculando el importe y duración de la misma a la pena prevista para la persona física, pero será del doble al quíntuple del valor del perjuicio causadoo de los bienes o efectos apropiados, si la cantidad resultante fuese más elevada.

Además, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, se otorga la facultad al juzgador, siempre que hayan sido solicitadas por la acusación, de imponer potestativamente las penasaccesorias previstas en el art. 33.7 b) a g) CP, que son: la disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actividades a futuro, inhabilitación para obtener subvención o ayudas públicas y la intervención judicial.