Malversación por falseamiento de la contabilidad

¿Dónde se regula y qué bien jurídico protege?

Se encuentra regulado en el Capítulo VII "De la malversación", del Título XIX "Delitos contra la Administración Pública", del Libro II del Código Penal y, en concreto, en el art. 433 bis CP. Castiga a la autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa y fuera de los supuestos previstos en el art. 390 CP, falsease su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos (art. 433 bis.1 CP) o facilitar a terceros información mendaz relativa la situación económica de la misma (art. 433 bis.2 CP), endureciéndose la respuesta punitiva si se llega a causar perjuicio económico a la entidad (art. 433 bis.3 CP).

Este delito se introdujo en el Código Penal mediante la LO 7/2022, de 27 de diciembre, con la finalidad de dotar de la máxima transparencia al sector público y garantizar la confianza en la veracidad de la información que refleja la situación económica de las Administraciones y entidades públicas. A través de la incorporación de esta figura delictiva el legislador busca reforzar la protección de la información que refleja la situación económica del patrimonio público, ampliando el catálogo de conductas delictivas de las falsedades a los documentos o soportes internos que no alcanzan el carácter de documento público u oficial, expresamente castigados en los arts. 390 y 393 CP.

El bien jurídico protegido por el delito de malversación es mixto. Por una parte, protege la Administración Pública, en cuanto a la integridad del patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad del Estado que requiere del empleo de fondos, caudales o activos (SAN 10/2016, de 18 de abril) y, por otra parte, protege la confianza de los ciudadanos en su honesto manejo de los fondos del Estado, y en especial en su destino a sus servicios públicos (STS 44/2008, de 5 de febrero). Protegiéndose a través de este delito la veracidad de la información que refleja la situación económica de las administraciones y entidades públicas.

¿Cuáles son las características de este delito?

La acción típica consiste en falsear la contabilidad, falsear los documentos que deban reflejar la situación económica de una entidad pública o la información contenida en los mismos (art. 433 bis.1 CP) o, facilitar a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma (art. 433 bis.2 CP), de forma idónea para causar un perjuicio económico a dicha entidad.

En cuanto a los documentos, estos no deben alcanzar la condición de documento público u oficial, pues de alcanzar dicha condición, la conducta consumada sería la establecida en los arts. 390 y 393 CP.

El objeto material de este delito es el patrimonio público tutelado por la veracidad de la información que refleja la situación económica de las administraciones y entidades públicas, cuya alteración puede causar un perjuicio económico al erario público.

Requiere que estos actos tengan la potencialidad suficiente para causar un perjuicio económico a la entidad pública.

Es un delito especial que solo puede ser cometido por autoridad o funcionario público, con la excepción de los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos (art. 435.2º CP), los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados por autoridad pública (art. 435.3º CP) y los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores (art. 435.4º CP), para los cuales se prevé específicamente la comisión por particular. Sin perjuicio de lo anterior, los particulares que participen en estos delitos son también responsables desde el plano general establecido en el art. 65.3 CP.

Requiere la dependencia del funcionario público o autoridad con la entidad pública cuya información financiera se está falseando o de la que se está facilitando información mendaz a terceros.

El concepto de funcionario público en Derecho Penal es más amplio que en Derecho Administrativo. Se considera funcionario público (art. 24.2 CP) a todo el que, por disposición inmediata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP). Este concepto abarca a los interinos y a los contratados temporalmente.

Se considera autoridad (art. 24.1 CP) al que, por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia, incluyéndose a los miembros del Ministerio Fiscal y a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo.

Y, a efectos de este delito, establece el art. 435 bis CP (introducido por la LO 1/2019, de 20 de febrero) que, además de la definición de funcionario público determinada por el art. 24 CP, se considera también funcionario público cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial en un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero (art. 427 a CP), ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública (art. 427 b CP), cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública (art. 427 c CP) o, cualquier persona a la que se haya asignada y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses (art. 427 d CP).

Es un delito mixto. El tipo básico es un delito de mera actividad que se consuma con la falsificación de la contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos (art. 433 bis.1 CP) o la facilitación de información mendaz a terceros relativa a la situación económica (art. 433 bis.2 CP), sin necesidad de que se cause un perjuicio, pero que dichos actos sean idóneos para causarlo. Y, el tipo agravado es un delito de resultado, que exige que se cause un perjuicio económico a la entidad pública (art. 433 bis.3 CP).

En cuanto al elemento subjetivo, es un delito doloso.

Con respecto a la pena, si no se causara perjuicio se castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses (art. 433 bis 1 y 2 CP) y, si se causara perjuicio económico, se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses (art. 433 bis.3 CP).

¿Puede cometer este delito una persona jurídica?

El delito de malversación por falseamiento de la contabilidad (art. 433 bis CP), entra dentro del catálogo de delitos "numerus clausus" que pueden ser cometidos por la persona jurídica (art. 435. 5º CP), siempre que estas sean sujetos responsables del delito de malversación y se den el resto de requisitos establecidos en el art. 31 bis CP.

El legislador prevé como pena preferente a imponer a la persona jurídica la pena de multa, vinculando el importe y duración de la misma a la pena de la persona física, variando la pena de multa de seis meses a cinco años o, del doble al quíntuple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados, si la cantidad resultante fuese más elevada.

Sin perjuicio de que atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, se otorga la facultad al Juzgador, siempre que hayan sido solicitadas por la acusación, de imponer potestativamente las penas previstas en el art. 33.7 b) a g) CP, que son: que son: la disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actividades a futuro, inhabilitación para obtener subvención o ayudas públicas y la intervención judicial.