DILACIÓN INDEBIDA DEL PROCESO

I. CONCEPTO

El procedimiento penal involucra en el análisis de la inocencia o culpabilidad de quien queda sometido a él, y en consecuencia, no puede durar indefinidamente.

Es difícil, no obstante comprometer plazos de duración reglados a los distintos tipos de procesos penales, y aparte de la pretensión legal de que duren lo mínimo imprescindible, lo único que puede hacer la norma para procurarlo es establecer la obligación, incluso constitucional en nuestro caso (artículo 24 Constitución española) y concebida como un derecho constitucional propio aunque muy ligado al de la tutela judicial efectiva, de que el proceso se haga sin dilaciones indebidas, lo que formulado en positivo, supone el derecho a que el juicio se desarrolle en un plazo razonable, y las sentencias se ejecuten sin demora.

El incumplimiento por tanto de esa "razonabilidad" que se caracteriza por requisitos jurisprudenciales definidos en función de las características del proceso concreto, extiende las consecuencias jurídicas insitas a la violación de este derecho fundamental y tiene una sanción peculiar en el proceso penal que puede llegar incluso a beneficiar al que ha sufrido la dilación: la apreciación de la atenuante analógica de "dilaciones indebidas" del artículo 21 Código Penal, que conlleva la oportuna reducción de la condena.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido en nuestra Constitución (artículo 24 CE) y en tratados internacionales suscritos por España (artículo 6.1º del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966).

II. EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE, LA JURISDICCIÓN PENAL Y LA PRISIÓN PROVISIONAL

Al establecer el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos el derecho que toda persona tiene a que su causa sea oída "dentro de un plazo razonable", está consagrando la máxima de que en Justicia, la resolución tardía de la controversia, muchas veces, lejos de hacerla útil, la convierte en inoperante, porque en este ámbito, como en pocos, la solución tardía es en sí misma una falta de solución.

Ahora bien, no toda Justicia, debe moverse por los mismos criterios y a la misma velocidad.

Así, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo que la razonabilidad del plazo, antes que nada, depende de la lesión que el propio paso del tiempo puede ir causando a los justiciables, y por ello, entiende que dentro de todos, la resolución de las controversias penales ha de ser más ágil que las civiles, laborales o contencioso-administrativas.

A su vez, dentro de las penales exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mayor celeridad a la hora de enjuiciar asuntos en los que se vea envuelta una persona preventiva o provisionalmente en una privación de libertad, que aquellos otros en los que no, pues no en vano ha interpretado de forma diferente los criterios de razonabilidad del plazo a que se refiere el enjuiciamiento que exige el artículo 5.3. Convenio Europeo de Derechos Humanos, prevista para situaciones cautelares personales, que el que se defiende en el artículo 6.1.

En ese sentido, la razonabilidad del plazo para tener a una persona en situación cautelar de prisión provisional se determina, obviamente que teniendo en cuenta las circunstancias del caso, pero sobre todo, en función de que está siendo efectiva una medida cierta de privación de libertad en alguien que legalmente tiene la consideración de inocente, porque no se ha determinado todavía su culpabilidad.

Por ello los criterios para fijar la razonabilidad de la excepción que significa derogar la regla de libertad individual, han de sopesar el interés del aseguramiento del encartado en la causa, (de ahí que se tomen en cuenta parámetros tales como el peligro de fuga, el peligro de supresión de pruebas, la gravedad de la pena a imponer, la evitación de la nueva comisión de infracciones penales, que afectan a valores de mera defensa social), con otros de mera índole individual (como son: el carácter del interesado, su moralidad, su domicilio, profesión, recursos, lazos familiares y de cualquier naturaleza con el país en que está procesado) que, al final, acaban convirtiendo en irracional cualquier privación ilimitada de libertad, porque todos estos criterios se difuminan y disminuyen necesariamente "a medida que transcurre el tiempo de la detención, porque el ahorro probable de la duración de la prisión preventiva para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que el interesado presume que se le imponga, le presentará esta hipótesis como menos temible y atenuará la tentación de huir".

Y todo ello porque estando la libertad de alguien que todavía no ha sido declarado culpable en juego, hace que el "plazo razonable" a que se refiere la situación cautelar personal del artículo 5.3. del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sea más abreviado, si cabe, que aquel que para el "fundamento de cualquier acusación en materia penal" se recoge en el artículo 6.1. Convenio Europeo de Derechos Humanos, para cualquier proceso en esta materia que no tenga en cuenta esta circunstancia, sino, como vamos a ver, el plazo que el Estado ha dejado transcurrir desde que inició la sospecha de un hecho penal por una persona, hasta que ésta resultó definitivamente condenada.

III. PERÍODO INICIAL Y FINAL DEL CÓMPUTO DEL PLAZO

El objeto del derecho al plazo razonable en materia penal se encuentra en "que los acusados no permanezcan durante un tiempo muy largo bajo la implicación de una acusación y que se decida sobre su fundamento".

Como derecho subjetivo que es, la fecha inicial del cómputo del plazo no coincide con el objetivo comienzo de la causa, de la investigación, sino con la del "instante en que una persona se encuentra acusada", lo que muchas veces coincide con la fecha en que el acusado conoce oficialmente la investigación porque se le notifica desde "la autoridad competente el reproche de haber cometido una infracción penal", pero otras, ocurre cuando el investigado sufre los efectos de la investigación oficial por "repercusiones importantes sobre su situación de sospechoso" -singularmente su detención, o citación para declarar como imputado en una causa penal-.

De ahí que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos diga que la fecha a quo puede ser "anterior al inicio del juicio en sí mismo", fundamentalmente coincidiendo o con el arresto, o con la inculpación, o con la apertura de las instrucciones preliminares, entendiendo, en este último caso, que notificada oficialmente al investigado, o sufridos sus efectos por éste, ya que, en conjunto, el "plazo razonable" no es el objetivo período de duración de la causa penal, sino el tiempo en que subjetivamente, el afectado por el mismo se ha visto sometido a la duda sobre su culpabilidad o inocencia. De ahí que, como veremos más adelante, el Tribunal indemnice, conforme al artículo 50 Convenio Europeo de Derechos Humanos por "la prolongada incertidumbre y ansiedad con respecto al resultado" del proceso.

Fijado el día "a quo", el plazo se extiende el total del procedimiento a examen "hasta la decisión de sobreseimiento o de condena, incluso si ésta es tomada en apelación", o en casación, o el ocurrido ante el Tribunal Constitucional, "aunque no le toque responder sobre la cuestión de fondo", siempre que su resolución pueda "afectar al fondo del litigio"; (piénsese en una nulidad de actuaciones acordada en fase de ejecución penal por el Tribunal Constitucional), porque, como se ha dicho, lo que interesa no es analizar las instancias agotadas, sino el período que se ha tardado en dar consistencia o no al "fundamento de una acusación en materia penal".

IV. LA APRECIACIÓN CONJUNTA DE LAS VARIABLES QUE PUEDEN HACER O NO EL PLAZO "RAZONABLE"

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha creado una jurisprudencia tendente a involucrar al Estado miembro a no abandonar sectores de su jurisdicción en razón de la complicación de la materia tratada, y no sólo ha exigido continuamente que la carga de la prueba de la razonabilidad le incumbe al Estado si el plazo es exorbitante, sino que incluso ha llegado a admitir la observancia de oficio del derecho, siempre que la calificación jurídica atribuida inicialmente por el interesado, deba ser "vista bajo otro ángulo" por algún órgano, como la Comisión, creado por el Convenio.

Ya que aunque el Tribunal no es quién para indicarle a ningún Estado miembro cómo ha de organizar sus órganos jurisdiccionales, sí que lo es para recordar que el Convenio obliga a los Estados contratantes al resultado de permitir que sus ciudadanos gocen de todos los derechos que les reconoce el Convenio, incluido el del "plazo razonable", sin que pueda por tanto alegarse "imposibilidad material" por sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales.

Por lo demás, se observan, respecto de la apreciación de la "razonabilidad" del plazo, dos etapas en la jurisprudencia del Tribunal:

Una primera, compuesta por las sentencias Neumeister, Wemhoff y Ringeisen que analizan sin criterios fijos, las circunstancias del caso, y otra, a partir del caso Eckle, en que sin abandonar el juicio de circunstancialidad de cada caso concreto, se centra en tres variables, que, puestas en relación con las características específicas del caso, dan, en su conjunto, la idea de si el Estado vulneró o no el derecho que analizamos, a saber: las de complejidad del caso, comportamiento del demandante y comportamiento de las autoridades, en la que por el principio de inversión de la carga de la prueba en el plazo extraordinario o exorbitante, más se extiende el Tribunal, e incluso llega a desglosar, en el caso Milasi, la variable del "contexto político y social" del país demandado.

Analizando así la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se encuentran los siguientes criterios circunstanciales de razonabilidad:

1. La complejidad del asunto

Insiste el Tribunal en todos los supuestos que analiza, que la complejidad del asunto, (que según concurra o no, permitirá una mayor o menor dilación temporal), no se puede observar desde la óptica fáctica sino desde la jurídica, y por ello, sólo hay que analizar si las diligencias a practicar eran o no complicadas (por ejemplo interrogar, examinar documentos, emitir informes periciales...), o si el material jurídico interpretado, por reciente y nuevo, cuenta con precedentes jurisprudenciales, que permitan relativamente a la jurisdicción saber a qué atenerse.

Lo demás, es decir, el número de implicados, o la complejidad objetiva de determinadas materias que exigen conocimientos complementarios de los meramente jurídicos (por ejemplo los delitos económicos), no añade razonabilidad a la dilación del plazo, aunque explica su mayor extensión temporal.

A fin de establecer unos plazos en la tramitación de la instrucción penal la LO 41/2015 de reforma de la LECRIM fija el plazo de seis meses en la duración de la instrucción. Ante la lentitud con la que se tramitan algunas diligencias se opta en la Lecrim fijar un plazo para la finalización de la instrucción, y se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Ahora bien, se deben diferenciar los tipos de procedimientos, ya que se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. En principio el plazo es de 6 meses, pero el precepto apunta que si se prevé que no finalizará en ese plazo, (lo que siempre ocurrirá en casos complejos) debe actuarse antes a fin de señalar el instructor la prórroga. Por ello, se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, (no por la acusación particular) y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad.

Art. 324. 2. LECRIM. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

• a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,
• b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,
• c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,
• d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,
• e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,
• f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o
• g) se trate de un delito de terrorismo.

2. Conducta del demandante

Resulta curioso constatar que las maniobras dilatorias de la parte para retardar el pronunciamiento judicial definitivo sobre culpabilidad o inocencia, son coincidentes en la mayor parte de los Estados miembros. Así, la utilización abusiva del recurso, o de incidentes recusatorios, la negativa al nombramiento de Abogado defensor o el continuo cambio de estos, la modificación de la demanda, el cruce de denuncias contra co-implicados, etc... y otras actitudes de parte, cuyo carácter obstativo a la acción de la Justicia se analiza por el Tribunal no ya sólo con carácter eminentemente restrictivo sino que, si cabe, con inversión del razonamiento de muchos Estados miembros, como reprochando el Tribunal a la autoridad judicial el no haber usado de los mecanismos que da la ley para agilizar esos incidentes o aun evitarlos.

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que el artículo 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos "no exige a los interesados una cooperación activa con las autoridades judiciales", y por ello, por ejemplo, no se les puede reprochar "haber sacado partido de las posibilidades de recurso que les ofrece el Derecho interno", o haberse negado a nombrar Abogado defensor.

Ahora bien, tampoco ayuda al afectado a entender que la dilación por la duración del incidente, previsto por la ley, y por lo tanto, utilizable por cualquier justiciable, es imputable a los órganos del Estado miembro, pues es lógico entender que no debe durar lo mismo un proceso con incidentes que sin ellos, y por lo tanto no es reprochable al Estado la duración normal en la resolución de uno de estos incidentes, sobre todo si la parte los planteó con intenciones obstativas y dilatorias.

3. La conducta de las autoridades nacionales

Como decíamos, al enfrentarse el derecho subjetivo personal al comportamiento de las autoridades del Estado miembro, es donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos más unánimemente ha sentado su doctrina en una interpretación que, a primera vista pudiera parecer muy desconsiderada con las concretas situaciones de sobrecarga laboral de los concretos órganos judiciales, pero que a la larga, lo único que ha tratado ha sido de hacer tan efectivo este derecho como otros del Tratado.

Desde siempre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado que "el Convenio obliga a los Estados contratantes a organizar sus jurisdicciones de manera que se les permita cumplir las exigencias del artículo 6.1, sobre todo en cuanto al "plazo razonable", y ello con la única dispensa de las acumulaciones pasajeras de trabajo debidas a actitudes no previsibles por el Estado, y prontamente atajadas por él mismo" para superar semejante situación excepcional".

Ya que tan reprochable es la falta total de medidas por parte del Estado para hacer frente al incremento de la sobrecarga de trabajo, como la adopción tardía de las mismas, dado que, cuando la crisis se vuelve estructural y permanente, es que las adoptadas han sido inadecuadas y el derecho del justiciable se ha visto vulnerado, pues el Tratado no permite al contexto político social disculpar dilaciones abrigadas en la falta de adopción de medidas reparadoras que, de haberse realizado con prontitud, hubieran superado la situación excepcional que se pretende disculpante.

Asimismo el Tribunal tampoco disculpa las dilaciones generadas por otros organismos o instituciones de naturaleza no judicial; siempre que sean públicos, ya que "la responsabilidad del retraso resultante recae sobre el órgano judicial, y en último término, sobre el Estado", que son quienes se responsabilizan de que el proceso no exceda, por cualquier incidencia, del plazo "razonable".

V. LA REPARACIÓN ECONÓMICA COMO VÍA DE CORRECCIÓN ANTE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO

De lo anterior se deduce que el derecho al "plazo razonable" se configura en parte como un derecho prestacional que, como pocos, puede enfrentarse al Estado miembro, porque, en definitiva, el incumplimiento del mismo generalmente es debido a imprevisiones gubernamentales en materia de organización de Juzgados y Tribunales, y la dilación, de haber operado, a la larga, es reparable mediante la vía general indemnizatoria prevista en el artículo 50 del Tratado Convenio Europeo de Derechos Humanos que permite al Tribunal dar "una satisfacción equitativa a la parte lesionada", a cargo del Estado que no hizo lo que monetariamente estaba en su mano para evitar el retraso que acaba por tener que ser corregido por la vía indemnizatoria.

La reparación económica que, vía artículo 50 Convenio Europeo de Derechos Humanos, trata de paliar los efectos negativos de una dilación no razonable, se pone, por parte del Tribunal, en relación con tres tipos de perjuicios.

En primer lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indemniza los perjuicios o daños materiales que la parte logra probar se deben a la referida dilación, aunque lo hace desde una óptica en este caso restrictiva a su concesión de cara al particular demandante, como lo prueban el caso Lechner y Hess (Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos 23 de abril de 1987), en que no se indemniza por la pérdida de una casa, o el caso Baggetta (Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos 25 de junio de 1987), en que no se indemniza por la suspensión de la toma de posesión de un trabajo en los ferrocarriles de Milán, hasta que fue firme la sentencia en un proceso declarado "dilatorio".

En segundo lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos trata de reparar los perjuicios o daños no materiales, o morales, que proceden siempre que se le dejase al demandante en "una incertidumbre prolongada respecto al resultado del procedimiento criminal y sus repercusiones económicas".

La indemnización en este caso, se da en conjunto, en equidad, en atención al concreto supuesto, y no procede cuando no es el objeto principal de las preocupaciones del demandante o cuando la declaración de la violación del precepto es ya suficiente reparación.

En tercer lugar, el Tribunal indemniza al particular lesionado en su derecho por los gastos y costas que se le hayan ocasionado en su defensa, tanto ante los Tribunales nacionales como ante el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, excluyendo de los mismos a quien, como el Sr. Corigliano, abogado italiano, se haya defendido personalmente, y de los que se ocasionen ante la jurisdicción de Estrasburgo, si el demandante obtiene el beneficio de la asistencia judicial ante las instituciones del Convenio.

VI. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL

Como dice la sentencia Neumeister, "la preocupación por la rapidez no dispensa a los magistrados... de tomar cuantas medidas sirvan, por su naturaleza, para esclarecer si la acusación está o no debidamente fundamentada". Por ello la preocupación por la final realización de la Justicia es prioritaria respecto de variables que, como la celeridad, se han puesto como eje central, por ejemplo, en nuestro país, de las últimas reformas procesales en materia de Justicia Penal (por ejemplo las operadas por Ley Orgánica 7/88 de 28 de diciembre, la Ley Orgánica 10/92, de 30 de abril o la Ley 38/2002, de 24 de octubre o la Ley Orgánica 8/2002, de igual fecha).

La garantía de la razonabilidad del plazo del proceso penal se encuentra cubierta también en España por el derecho al proceso "sin dilaciones indebidas" recogido en el artículo 24.2 Constitución española, que tan copiosa jurisprudencia ha hecho ya desarrollar a nuestro Tribunal Constitucional y que, lejos de sentar en él, el pretendido por algunos "derecho al plazo", ha acogido prácticamente en un todo la doctrina y sus consecuencias reparadoras hasta aquí explicadas como propias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por ello, sólo resta incidir en dos aspectos puntuales que parecen derivarse de la jurisprudencia vista, que pueden tener consecuencias de necesaria admisión para los poderes públicos españoles.

En primer lugar, constatar que el proceso penal español exige la rápida y obligatoria comunicación oficial de los hechos por los que se investiga al inculpado, desde sus comienzos, y a salvo la figura de la declaración del secreto sumarial, por la vía de los artículos 118, 520 y 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y no tanto centrada en la fijación de un momento a partir del cual comenzar a contar "plazo" alguno, cuanto como derivación de la necesaria exigencia de defensa que, desde la óptica del derecho procesal post-constitucional español, deja en manos de la parte, también, la preocupación por las incidencias de su particular interés, entre las que se encuentra, la de evitar la prolongación de la incertidumbre que significa verse sometido a proceso que puede concluir, entre otras, con la declaración de su culpabilidad en materia penal.

En segundo lugar, la existencia de este derecho obliga al Estado a dotarse de una planta y demarcación judicial tal que todas las deficiencias que las imprevisiones de la misma acarreen, al sobrecargar de trabajo a los órganos existentes, acaben, a la larga, siendo reparadas monetariamente, o conduciendo a reformas legislativas que lleven a evitar futuros gastos económicos al país.

Pero también obliga a los propios órganos jurisdiccionales a usar de todos aquellos mecanismos que da la ley para evitar el estancamiento procesal de muchas causas ante las eventuales incidencias que pueden ir sucediéndose en un proceso penal, y así, por ejemplo, al uso de las dispensas de reparto, a la desacumulación de autos, a la creación de piezas separadas para el enjuiciamiento de los presuntos responsables disponibles en la causa, al nombramiento de postulación de oficio, etc..., e incluso a las desagradables vías que la ley prevé cuando la dilación no se debe al órgano jurisdiccional directamente, sino a otros colaboradores (por ejemplo Fiscales que tardan en exceso en calificar, peritos y médicos forenses que se eternizan en emitir su informe...).

Acabar indicando que, por encima de todo, donde más debe incidir la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es en toda la reglamentación referente a la devolución del justiciable de cantidades de dinero de su propiedad que, recogidas como medidas cautelares o piezas de convicción, en una fase del proceso, se devuelven al final del mismo, absolutamente depreciadas y sin tener en cuenta el interés monetario que las mismas han generado a favor del Estado, injustamente.

Nos referimos a las cantidades de dinero ocupadas en la investigación como cuerpo del delito o piezas de convicción, o a la fianzas o cauciones cautelares personales y reales que se devuelven al imputado o a quien las prestó en su nombre, al cabo de los años, después de haber operado una declaración firme de absolución o el sobreseimiento de la causa, que, habiendo generado intereses para el Estado, no pueden ser devueltas más que por el depreciado principal por parte del Juzgado y que obligarían a un contencioso contra el Estado para procurar de este la devolución de la depreciación monetaria sufrida, pues si bien no es previsible el certero resultado final de la causa cuando la cantidad se recoge, sí que es justo que el interés generado por la misma, haya o no dilación indebida, beneficie al que prestó la cantidad y no al Estado, y todo, con obligación por parte de éste, además, de indemnizar por la desamortización, si se apreciara violación del "plazo razonable".

VII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DEL JUSTICIABLE A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

Aunque en una primera etapa, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no se desligaba del derecho a la tutela judicial efectiva, "porque una justicia tardía equivale a una denegación de justicia" (Sentencia del Tribunal Constitucional 14 de julio de 1981) y se restablecía obligando a resolver, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1983, se indicó por el Alto Tribunal que "jurídicamente, es forzoso entender que se trata de derechos distintos que siempre han de ser considerados separadamente y que, en consecuencia, también pueden ser objeto de distintas violaciones", de modo y manera que además de obligar a resolver, se puede, si se vulnera, obligar a indemnizar.

Igualmente el Tribunal Constitucional ha señalado (Auto del Tribunal Constitucional 18 de julio de 1984) que el "incumplimiento de los plazos dispuesto en la Ley, no constituye por sí mismo una dilación", ya que el artículo 24.2 Constitución española "no ha constitucionalizado el derecho a los plazos" (Sentencia del Tribunal Constitucional 23 de enero de 1985), pero tal incumplimiento genera el nacimiento de una dilación que si sobrepasa lo razonable, puede llevar a la vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

Por lo tanto lo principal es que la dilación sea indebida, y esta se produce cuando, según las circunstancias del caso, principalmente, como hemos visto, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades judiciales, las mismas superan lo razonable, sobrepasando los límites de lo que no es tolerable.

No sirve de disculpa el enorme volumen de trabajo que comúnmente pesa sobre Juzgados y Tribunales, de modo que este derecho se interpreta como un derecho de naturaleza de carácter prestacional: "el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales...puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes".

VIII. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA APRECIACIÓN JURISPRUDENCIAL DE DILACIONES INDEBIDAS

La primera solución para la vulneración del derecho, como contrario a la tutela judicial efectiva que es, consiste en imponer al órgano judicial vulnerante la obligación sin demora de resolver dictando la resolución respectiva, procediendo pues la restauración in natura.

Pero como derecho fundamental autónomo que es respecto de la mera tutela judicial efectiva, la restauración del mismo se consigue con la indemnización, tal y como hemos visto hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y como permite el Tribunal Constitucional desde su Sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 1984- ya que antes no lo hacía-: "la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas genera, por mandato de la Constitución (artículo 121 Constitución española) cuando no puede ser remediada de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daños que tal lesión produce"

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional 35/1994 que: "las dilaciones pueden haber causado perjuicios que, en su caso, deberán repararse, incluso después de haber concluido el proceso, ya que la sentencia tardía sana la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pero no el del proceso sin dilaciones...concretamente, deberán repararse por la vía de la responsabilidad patrimonial del artículo 121 Constitución española, y en ella la declaración judicial, o la de este Tribunal al amparo del artículo 24.2, en el sentido de que se han producido dilaciones indebidas, puede servir de título para acreditar el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en el que puede fundarse la reparación indemnizatoria".

Si la dilación se debe exclusivamente a la conducta de una de las partes litigantes, puede el Tribunal condenar a la oportuna indemnización de daños y perjuicios.

Si quien causa la dilación indebida es el órgano judicial, no cabe resolver la pretensión resarcitoria en ese momento -ya que según la jurisprudencia constitucional ni es una pretensión directamente invocable, ni cuantificable en la vía de amparo constitucional, conforme a lo dispuesto en los artículos 55 y 58 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional- y por ello, el interesado con su derecho reconocido como vulnerado, puede acudir a la vía Administrativa- Consejo General del Poder Judicial, Ministerio de Justicia u organismo equivalente competente de la Comunidad Autónoma con esas funciones transferidas a reclamar por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia (artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial), lo que será revisable en vía contencioso administrativa.

Por lo tanto y a diferencia de lo que vimos ocurría en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que permitía conforme al artículo 50 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que se fijase en sentencia una indemnización a cargo del Estado - por ejemplo sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 7 de julio de 1989 caso Sanders contra España- cuando se declarase la violación del derecho equivalente a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, el Tribunal Constitucional considera y remite a la legalidad ordinaria, tal aplicación.

IX. LA REPARACIÓN POR DILACIONES INDEBIDAS EN EL PROCESO PENAL: LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que analizamos, y que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno.

Por ello, el derecho que analizamos se concibe como de contenido indeterminado y en consecuencia exige el examen en cada caso concreto para poder determinar si resulta, o no, infringido. Se requiere, en cuanto al elemento temporal, algo más que el mero incumplimiento de plazos procesales. Junto a la injustificación del retraso, y a la no atribución de responsabilidad del acusado en el retraso, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación.

Precisamente esta reparación ha sido uno de los motivos de discusión en el curso de la cual se produjo un cambio de criterio jurisprudencial. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo determinó en 29 de abril de 1997, que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero, la sentencia de 26 de noviembre del 2001 matizó que: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de julio de 1982, dictada en el caso Eckle, ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. En el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal."

Esta posibilidad de reparación a medio de la atenuante analógica se ha puesto en relación con el daño causado. Así en la sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que "...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido..." En algunas Sentencias del Tribunal Supremo se ha estimado la atenuante como muy cualificada pero argumentando que, de no hacerse así, el reconocimiento de la atenuante era ilusorio ya que no se traducía en rebaja de la pena que el Tribunal de Instancia ya había fijado en su límite mínimo. Así ocurrió en el supuesto de la Sentencia 622/2001 de 26 de noviembre o en la 1445/2005 de 2 de diciembre, en la que, además de la necesidad de la cualificación para que tenga consecuencias atenuatorias dado que la pena impuesta ya era la mínima, se atendió a: "...la edad del acusado, característica de una época de configuración de la personalidad que puede resultar especialmente delicada." También en la Sentencia 655/2003 de 8 de mayo se consideró la mayor cualificación porque "...se trata de personas muy jóvenes (19 y 23 años en el momento de los hechos, octubre de 1994) y es de tener en cuenta que hasta el momento de dictar esta Sentencia han transcurrido casi 9 años, en parte como consecuencia de una incorrecta actuación judicial..."

En otras ocasiones, como en la 2039/2002 de 9 de diciembre se consideró que correspondía el reforzamiento de la atenuante, tomándola como muy cualificada argumentado sobre otros efectos de las dilaciones: "...El transcurso de este largo período no sólo ha tenido que debilitar los sentimientos de reprobación que los hechos suscitaron en su día, no sólo implica que el castigo por los mismos se impone a una persona que puede ser muy distinta de la que los cometió, sino que inevitablemente ha significado para el acusado una grave restricción en un derecho fundamental, cuyo sentido es evitar al justiciable perjuicios anormales derivados del procedimiento como es, sin duda alguna, la inseguridad e incluso la angustia provocada por las dilaciones indebidas...".

De esta manera la sala segunda del Tribunal Supremo ha ido consolidado una doctrina refleja para la jurisdicción penal según la cual, en resumen, si se cumplen ciertos requisitos, se atenúa la pena aplicando la atenuante analógica de dilaciones indebidas por la vía del artículo 21.6 Código Penal, y a veces con el carácter de muy cualificada, con la condición de que entre ellos, la existencia de dilaciones indebidas sea imputable en parte a la actuación de los órganos jurisdiccionales.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo 11 de enero de 2008 los elementos a considerar para apreciar o no las dilaciones indebidas son, entre otros, los siguientes:

• a) la naturaleza y circunstancias del proceso, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;
• b) los márgenes ordinarios de duración de los procesos con esas características;
• c) la conducta procesal de las partes, en este caso las defensas de los acusados, de modo que no se les pueda imputar el retraso y
• d) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso.

La reforma del Código Penal por la Ley orgánica 5/2010 ha introducido importantes reformas en la parte general del texto penal de entre las que se modifica el artículo 21 Código Penal para añadir una específica circunstancia atenuante que hasta ahora solo había tenido un reconocimiento jurisprudencial. Así, la circunstancia 6.ª del artículo 21 pasa a ser 7.ª y se añade una circunstancia 6.ª con la redacción siguiente:

"6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

En la Exposición de Motivos se justifica esta atenuante en el hecho de que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Es decir, no es que se trate de una nueva circunstancia atenuante, sino que lo que viene a suponer es la plasmación en el texto penal de una circunstancia atenuante de reconocimiento jurisprudencial. Por ello, es preciso conocer cuál ha sido la posición del Alto Tribunal al respecto de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, a fin de conocer la interpretación de esta atenuante de construcción jurisprudencial que finalmente se han incorporado al texto, ya que hasta la fecha se reconocía por la vía del artículo 21.6 dentro de las admitidas por analogía.

1. Evolución jurisprudencial de esta atenuante en su apreciación por el Tribunal Supremo

Resulta interesante conocer cuál ha sido la evolución jurisprudencial en la apreciación de esta atenuante basada en que el retraso en la tramitación del procedimiento debería tener un efecto penológico favorable al reo a la hora de fijar la pena por el incumplimiento de su derecho fundamental a ser juzgado en un plazo razonable siempre y cuando él no hubiera propiciado este retraso con su actitud en la tramitación.

Así, en primer lugar, hay que fijar que la necesidad de que toda persona sometida a un futuro enjuiciamiento sea juzgada en sus justos plazos, ya que este derecho tiene carácter de derecho fundamental de orden procesal que reconoce en este punto el artículo 24.2 CE cuando nos habla de derecho de todos "a un proceso público sin dilaciones indebidas", equivalente al derecho a un "plazo razonable" del artículo 6.1 del Convenio de Roma de 1950 y al que, con el mismo nombre ("dilaciones indebidas"), aparece previsto en el artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Nueva York de 1966.

En este sentido, los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal han sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: (1)

• A) Pleno no jurisdiccional del 2 de octubre de 19992. No apreciación de efectos atenuatorios.

  Obtuvo mayoría de votos entre los magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto, o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia conforme al artículo 121 Constitución Española y 299 y ss. Ley Orgánica Poder Jucial.

• B) Pleno no jurisdiccional del 29 de abril de 2007. Afectación en proposición de indulto y/o suspensión de ejecución de pena.

  Se acordó que, caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse un motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 Código Penal 1995 y sin pronunciamiento de segunda sentencia.

• C) Pleno no jurisdiccional del 21 de mayo de 1999. Admisión como atenuante analógica.

  Se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el artículo 21.6 Código Penal que se corresponde con la del artículo 10.10 Código Penal 1973. Se aprobó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, podría producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio debido al retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

  Así, reconoce el Alto tribunal en la Sentencia de 28 de Enero de 2005 que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el concepto de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado para cuya precisión en el caso concreto hay que tener en cuenta, entre otros datos, la complejidad del litigio, la conducta de los litigantes y de las autoridades y las consecuencias de la demora para las partes.

2. Fundamento de la atenuación por concurrencia de dilaciones indebidas

Según el Tribunal Supremo (2) el fundamento de esta atenuación es el siguiente:

• 1. Compensación en la culpabilidad del sujeto. El derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (artículo 21, 4ª y 5ª Código Penal).
• 2. Es una lesión de derechos fundamentales que debe encontrar acomodo en la pena. Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del artículo 21 Código Penal.

  Este efecto compensador, como lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993, también se deduce directamente del artículo 1º Constitución Española, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

• 3. Todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

3. Causas que deben tenerse en cuenta a la hora de apreciar esta atenuante

El Tribunal Supremo tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial.

1. La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable",

2. La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su artículo 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable", es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En consecuencia, como apunta el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2006 los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:

• a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;
• b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;
• c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;
• d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y
• e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

4. El concepto de dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado

Numerosa jurisprudencia (por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2001, 26 de noviembre de 2001, 19 de febrero de 2003, 10 de junio de 2003, 1 de julio de 2003 y 20 de octubre de 2003) ha acogido la posibilidad de aplicar tal atenuante de modo analógico, con apoyo en el actual artículo 21.6 del Código Penal y en el antiguo artículo 9.10 del Código Penal 1973, lo que ahora se resuelve con la plasmación en el artículo 21 por la Ley Orgánica 5/2010. Dicha jurisprudencia viene manifestando que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" (artículo 24.2) hace alusión a un concepto jurídico indeterminado, por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan examinar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, por lo que hay que considerar en cada caso la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de la duración de procesos del mismo tipo y la conducta procesal de las partes.

En consecuencia, el carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación, a las circunstancias del caso concreto, de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y las actuaciones del órgano judicial.

Como ya se ha expuesto, sigue indicando el Tribunal Supremo que a la hora de tratar sobre las dilaciones indebidas tres soluciones se ofrecían:

• 1. La primera consistía en mantener la misma pena haciendo caso omiso a las dilaciones, lo que suponía desconocer la existencia de la evidente lesión que se haya podido causar al reo con las dilaciones, dejándolas de corregir;
• 2. La segunda consistía en aferrarse a las figuras del indulto o de la petición de resarcimiento por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, lo que suponía hacer responsable al Poder Ejecutivo de esa corrección, con provocación de nuevas e indeseadas dilaciones,
• 3. La tercera consistía en aceptar una atenuante analógica que pueda catalogarse de muy cualificada, lo que resulta adecuado a la legalidad y a la necesidad de compensar a la parte afectada de los perjuicios que le han podido suponer tales dilaciones.

Además, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2010, rec. 2322/09, ya ha declarado que existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del afectado al mero transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para que opere como atenuante sin concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación (Sentencias del Tribunal Supremo 654/2007 de 3 de julio, 890/2007, de 31 de octubre, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. En esto se está refiriendo a que en el plenario, cuando se alegue la atenuante, se fije a qué periodos se está refiriendo de los autos.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009).

5. )¿Puede operar como atenuante muy cualificada o como simple?

Como todas las atenuantes, pueden ser concebidas y concedidas por el Tribunal enjuiciador de oficio en beneficio del reo. De ahí que es rechazable de entrada la conclusión relativa a que: "se debe apreciar aquí dicha atenuante básica de dilaciones indebidas para aquellos que la solicitaron". Pues si el fundamento de la atenuación es la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo, tal fundamento no puede ser aplicado a unos sí y a otros no.

6. La dilación indebida y el juicio paralelo

No podemos desconocer que el hecho de que un determinado caso tenga interés para la opinión pública por los sujetos investigados, dado, por ejemplo, que se rata de personajes públicos, por el objeto del proceso, o por las razones que fueran. En estas circunstancias el retraso de su tramitación provoca un doble efecto. En primer lugar, es lógico pensar que el retraso en sí ya provoca que los medios de comunicación hayan abierto el debate público sobre si los investigados son culpables o inocentes, lo que es inevitable en el entorno que rodea estos casos a nivel mediático. Así, lo que en un principio son meros imputados, en su caso, se pueden convertir en culpables para la opinión pública y mantienen ese concepto hasta que termina por sentencia firme. Además, nótese que si tratamos de personas relacionadas con la política que rozan, o deben rozas, del mismo predicamento de presunción de inocencia que los demás, este retraso les puede provocar una seria afectación en su posición político-pública con una clara merma en su imagen que luego es difícil de recuperar pese a que haya sido absueltos. Piénsese en que en estos casos no son pocas las ocasiones en las que suelen pedirse dimisiones en los supuestos de imputación de personas relacionadas en la política que pueden perjudicar a los afectados en caso de tener que llevarse a cabo, o ser cesados, si más tarde quedan absueltos.

Así, difícilmente se puede recuperar la imagen de estas personas, si luego quedan absueltas, al haber quedado apartadas de sus posiciones de poder en su grupo político o en sus cargos de responsabilidad si se han visto obligados a dimitir a consecuencia de la presión pública.

El Tribunal Supremo trata este tema en la Sentencia de 25 de enero de 2010, rec. 10372/2009, en la que reconoce que es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la protección reforzada que el artículo 20 de la Constitución Española otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz.

En esta reciente sentencia el Tribunal Supremo elabora un análisis de una cuestión que estamos presenciando todos los días en los medios de comunicación y que abre el debate acerca de los límites de la publicidad, con independencia de que ello pueda afectar, o no, a la presunción de inocencia. Veamos los aspectos negativos de esta conjunción de la publicidad del proceso exagerada, los juicios que tienen componente mediático y la afectación de retrasos en la celebración del juicio a los imputados en estos casos.

• 1. En algunos casos la publicidad del proceso conlleva que la culpabilidad parezca declarada.

  Recuerda y reconoce el Alto tribunal la existencia en estos casos de un tratamiento mediático en el que la culpabilidad se da ya por declarada. La garantía que ofrece el principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación, en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia. No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado por el delito.

• 2. Estas circunstancias no pueden provocar un efecto penológico de aplicar por sí misma una atenuante de "sufrimiento del proceso".

  No existe analogía posible con el fundamento dado por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional. Se trata de un mal endógeno que se explica desde el proceso y en el proceso. El tratamiento informativo que convierte anticipadamente en culpable al que hasta ese momento sólo es imputado, se origina fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano jurisdiccional que investiga o enjuicia.

  Es cierto que quien lo sufre no está obligado a aceptar resignadamente el daño derivado de ese tratamiento informativo poco respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, cuenta a su alcance con procedimientos jurídicos de protección del honor y la propia intimidad que podrían, en su caso, restañar el daño causado. Es en ese estricto ámbito del ejercicio de acciones para reivindicar los derechos constitucionales a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución Española, donde puede obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. Por ello, no es viable en estos casos, sin más, que en la individualización de la pena se refleje el daño del tratamiento público del proceso, ya que carece de respaldo en el actual estado de nuestra jurisprudencia.

7. El investigado no está obligado a denunciar la paralización del proceso durante la instrucción para que luego se le pueda aplicar esta atenuante (3)

Así lo viene a afirmar el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 30 de marzo de 2010, rec. 2371/2009, por cuanto en primer lugar admite que el derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc. Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Sentencia del Tribunal Constitucional 133/1988, de 4 de Junio, y del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

Ante esto, el Tribunal Supremo admite que no se puede aceptar que se excluya la aplicación de esta atenuante, a partir del dato de la inexistencia de protesta alguna por parte del acusado, a lo largo de la tramitación, en relación con el retraso que venía sufriendo el procedimiento, toda vez que la más reciente doctrina en semejante materia afirma la improcedencia de exigir a aquel para el que la prescripción supondría un indudable beneficio, que realice actos tendentes a impedirlo, denunciando la paralización de las actuaciones (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 202/2009 , por ej.). (4)

8. Si el acusado es el que provoca la dilación no es merecedor de esta atenuante

Evidentemente, la aplicación de esta atenuante será viable, pero siempre y cuando el retraso en el procedimiento no haya sido provocado por el propio imputado, lo que podría darse en el caso de la declaración de rebeldía, de tal manera que para alcanzar el cómputo final determinante de la concurrencia de la atenuante se excluirá el periodo que el acusado haya estado en busca y captura.

9. El plazo del retraso en el procedimiento

Hay que recordar que en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial.

Por ello, hay que estar al caso concreto para analizar si el retraso que en efecto pueden constar en unas actuaciones está justificado o no. En algunas ocasiones se ha llegado a fijar un plazo de seis años para fijar un criterio objetivo, pero en la actualidad se huye de una cifra y se remite más al caso concreto, a fin de que se analice más en profundidad la complejidad del caso, el número de acusados, las circunstancias que han podido concurrir, etc. (5)

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 se recoge que se admitió por el transcurso de 4 años, y así "en el caso enjuiciado es evidente que el transcurso de cuatro años para la instrucción y enjuiciamiento de un delito simple, sin demasiada complicación probatoria, tanto en forma de testimonios presenciales como informes periciales, ha de comprender el concepto de vulneración del plazo razonable fijado por el Convenio de Roma, y proceder a la apreciación de una circunstancia atenuante analógica".

La inseguridad que provoca la inexistencia de un dato objetivo que determine en concreto cuándo y en qué casos es preciso aplicar esta atenuante se comprueba en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 Julio 2009 en la que se trata de un caso en el que los hechos tienen lugar en abril de 2002 y el juicio se celebró en marzo de 2008 no dando lugar a la apreciación de la atenuante ni como simple. Así, señala que: "(...) aun cuando es cierto que la duración total del proceso supera la normal para hechos de estas características, debe tenerse en cuenta el tiempo empleado en la práctica de pruebas de identificación de voces que revisten cierta complejidad. Incluso el tiempo invertido habría sido superior si el Tribunal hubiera accedido a la petición de revocación del auto de conclusión del sumario presentada por la defensa del recurrente para la práctica de un contraanálisis de la droga, prueba que podría haber solicitado en cualquier momento anterior de la tramitación. De todos modos, no consta la existencia de periodos de paralización injustificados o de práctica de diligencias cuya inutilidad resultara ya desde un principio, que hubieran dado lugar a un retraso indebido en la causa."

En la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 se deniega la admisión de la atenuante en un caso en el que "la duración total del procedimiento (hechos sucedidos el 17 de junio de 2007 y sentencia dictada el 13 de abril de 2009, esto es menos de dos años) excluye la posibilidad de estimar la atenuante apreciada por la Sala de instancia en base a una paralización de 3 meses en la fase intermedia desde la presentación del último escrito de conclusiones hasta que la causa fue recibida por la Sección de la Audiencia Provincial, tratándose de causa con preso de tramitación preferente."

10. ¿Cuándo debe aplicarse como muy cualificada para que opere el artículo 66.2 Código Penal?

No existe un criterio objetivable que determine cuándo se aplica como simple o como muy cualificada, pero habrá de atender a dos factores centrados en la exagerada duración del procedimiento, o que por su sencillez duró más de lo previsible, o por ejemplo, retrasos en dictar sentencias que son apeladas ante las Audiencias o de estas en casación ante el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 9 de diciembre de 2009, rec. 1533/09 recuerda un caso en el que se tardó diez meses en la tramitación procedimental, pero que finalizada la Vista no se dictó Sentencia hasta seis meses más tarde, dilación que, a juicio del Tribunal Supremo, sin una causa justificativa que conste, representa un evidente retraso valorable como indebida dilación de efecto atenuatorio.

Sin embargo, el Tribunal Supremo a la hora de valorar si procedía aplicar la atenuante ordinaria o la muy cualificada señala que "con ser excesivo el tiempo que se tardó en dictar Sentencia, el total del retraso no justifica intensificar el valor atenuatorio más allá del que es propio de una circunstancia ordinaria. No procede valorarlo como muy cualificada, carácter que los recurrentes postulan sin complementar su invocación con un razonamiento o una argumentación dirigida a esa especial cualificación, que no deja de ser una excepcionalidad dentro del régimen atenuatorio que por analogía se concede a las indebidas dilaciones. En tal sentido la Sentencia 1165/2003 de 18 de septiembre estimó que un retraso semejante a éste en dictar sentencia -se trataba de quince meses- daba lugar a la atenuante analógica de dilaciones indebidas con valor de atenuante ordinaria."

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 se recuerda que: "Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002".

Sin embargo, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 8 de octubre de 2008 en un caso que duró 3 años desde la incoación de las diligencias hasta el señalamiento del juicio se apreció como muy cualificada la atenuante atendiendo a que: "En cuanto a la pena privativa de libertad, ha de tenerse en cuenta la primariedad delictiva de los acusados, la relativamente escasa cuantía e incidencia de los billetes falsos de 50 euros puestos en circulación, así como la concurrencia de las circunstancias atenuantes por analogía de colaboración con la Justicia y de dilaciones indebidas, esta última en su consideración de muy cualificada, por la ausencia de complejidad en la investigación desplegada. Razón por la cual debe rebajarse en dos grados dicha pena de prisión, como previene el artículo 66.1.2° del Código Penal".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 se apreció como ordinaria la atenuante en un caso en el que se tardó 3 años y unos meses desde los hechos hasta sentencia, y así se recoge que: «Se invoca la indebida aplicación del artículo 66 Código Penal en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido apreciada como simple y no como muy cualificada, por lo que en rigor el precepto sustantivo invocado debió ser el 21.6 Cóidgo Penal (...) Se queja de que "la instrucción se ha prolongado más de tres años, a veces con paralizaciones del todo inexplicables, como la referida en la propia sentencia". La Audiencia ha apreciado la atenuante ordinaria tras reconocer la existencia de "un plazo irrazonable para la calificación por parte del Ministerio Fiscal, quien tuvo la causa para calificar (...) por espacio de casi ocho meses", argumentando la Sala que el asunto carecía de gran complejidad y la intervención de la defensa ha sido correcta. Pues bien, partiendo de este dato, la solución de la Audiencia al calificar la atenuante como simple u ordinaria también lo es. La apreciación como muy cualificada de una atenuante debe estimarse solo en aquellos casos en que concurra una mayor intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en este sentido, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados (Sentencias del Tribunal Supremo 1446/2001 o 1434/2004). En el presente caso, el tiempo global desde que tienen lugar los hechos en febrero de 2005 hasta la sentencia de primera instancia, mayo de 2008, justifica la atenuante simple por la dilación indebida apuntada en la demora de la calificación, pero no alcanza el carácter extraordinario exigible para transformarla en muy cualificada.»

En la Sentencia 505/2009 de 14 de mayo, con lapso temporal de siete años en un proceso se consideró como muy simple.

11. Es necesario que la parte que alegue esta circunstancia concrete los periodos a que se refiere de paralización

A fin de que el juez o tribunal se pronuncie sobre esta atenuante la parte debe señalar con detalle a qué periodos de paralización del procedimiento se refiere la parte que alega la atenuante. Así lo exige el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2005, que refiere que: "hay que poner de manifiesto que ninguna de las dos partes recurrentes, en sus respectivos escritos de calificación (folio 831 y ss. y 833 y ss. del rollo de la Audiencia Provincial --tomo III--), aunque ambas pidieron esta atenuante por dilaciones indebidas, nada concretó respecto del momento o momentos en que estas dilaciones se produjeron ni sobre sus causas. Tenían la carga procesal de decir las paralizaciones que tuvieron lugar para dar la debida precisión al debate, de modo que las demás partes pudieran alegar lo que estimaran conveniente al respecto, lo que habría permitido al tribunal de instancia resolver de modo razonado, a la vista de ese debate contradictorio, sobre esos períodos de demora en el procedimiento y sus posibles justificaciones. No se hizo así, y por ello la Audiencia Provincial se vio obligada a decir, al inicio del citado fundamento de derecho 7.º (pág. 92), que limitaba las posibles dilaciones indebidas al período en que la causa estuvo en manos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como consecuencia del auto de inhibición del Juzgado de Instrucción de Palma de Mallorca, entre enero de 1995 y noviembre de 1997, fecha esta última en que las actuaciones volvieron al juzgado de procedencia por no haber accedido la Audiencia Nacional a la citada inhibición."

(1) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 28 de enero de 2005, rec. 909/2003.

(2) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 25 de mayo de 2010, rec. 2322/2009.

(3) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 30 de marzo de. 2010, rec. 2371/2009: "Y no pudiendo aceptar tampoco, por otro lado, el argumento que esgrime el Tribunal "a quo" para excluir la aplicación de esta atenuante, a partir del dato de la inexistencia de protesta alguna por parte del propio recurrente, a lo largo de la tramitación, en relación con el retraso que venía sufriendo el procedimiento, toda vez que la más reciente doctrina de esta Sala en semejante materia, abandonando anteriores criterios como el expuesto por la Audiencia, afirma la improcedencia de exigir a aquel para el que la prescripción supondría un indudable beneficio, que realice actos tendentes a impedirlo, denunciando la paralización de las actuaciones (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 202/2009 , por ej.)".

(4) En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 se añade que: "Se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1151/2002, de 19 de junio, «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 (LA LEY 1955-TC/1992), 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; Sentencia del Tribunal Supremo 175/2001, 12 de febrero). Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad."»

(5) Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª de 8 de octubre de 2008, rec. 35/2006: Se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La conducta procesal correcta del pretendido beneficiado, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.