Pre-pack concursal

¿Cuál es la función del "pre-pack" concursal?

La figura del "pre-pack" concursal, en su configuración judicial (Protocolo de jueces de Barcelona primero, y Baleares, después) consistía en la designación judicial de un experto independiente, una especie de "Administración Preconcursal", en un momento previo a la declaración de insolvencia, en el marco de una comunicación previa de los arts. 583 y ss. del TRLC (en su versión hasta 25-9-2022). La reforma concursal de 2022, vigente desde 1-1-2023, introduce los art. 224 bis TRLConc (precepto único de la subsección 3ª), que tiene por rúbrica "Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas"; y, por otro, de los art. 224 ter a 224 septies TRLConc, que integran la subsección 4ª, titulada "Nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva".

Este experto independiente, designado por el Juzgado del futuro concurso, lidera las negociaciones que se desarrollan en ese momento preconcursal, dirigidas a la venta de la unidad productiva. La misma cristalizará, normalmente después de declarada la insolvencia, para aprovechar los efectos de tal declaración y facilitar la adjudicación, haciendo la más interesante posible la transmisión (se resuelven en interés del concurso los contratos que no se quieran, y se impone la subrogación forzosa del adquirente en los contratos cuya prórroga sí interese).

Se persigue lograr una continuidad entre las negociaciones mantenidas en un momento previo al concurso, y la puesta en marcha del procedimiento de insolvencia; de manera que la Administración Concursal nombrada (que será ese mismo experto designado anteriormente), no empiece de cero y continúe con las negociaciones en marcha, en la idea de lograr una salida rápida y fructífera del concurso de acreedores.

Se trata de una figura que se introdujo en nuestro Derecho durante la pandemia, de creación jurisprudencial, y con antecedentes en Derecho Comparado. Así, por un lado, en el Reino Unido existe la figura del "UK pre-pack administration", en la Ley de Emprendimiento de 2002, que permite que los administradores sociales (no un Juez) nombren un "insolvency practitioner" que negocie con los acreedores privilegiados, logre su aprobación o la aprobación de la mayoría, y proceda a la venta automática de una unidad productiva sin necesidad de autorización judicial. Por otro, en Holanda, sin que esté regulado expresamente, y como consecuencia también de una creación jurisprudencial, existe el "Dutch pre-pack administration" o "Silent Trustee", en cuyo supuesto el Juez Mercantil, a iniciativa del deudor, designa un prospectivo o futuro Administrador Concursal, a fin de que obtenga la mayor información económica financiera posible sobre la entidad que se acerca la insolencia, para luego ser designado formalmente como tal en el procedimiento de insolvencia. Y, una vez sea designado y aperturado el correspondiente procedimiento, solicitar una autorización judicial para implementar la venta (el "pre-pack) con celeridad.

¿Cómo se regula el pre-pack en la reforma concursal de 2022?

La regulación del pre-pack en la reforma concursal de 2022 (Ley 16/2022, de 5 de septiembre, vigente desde el 26-9-2022) se recoge en losart. 224 bis TRLConc (precepto único de la subsección 3ª), que tiene por rúbrica "Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas"; y arts. 224 ter a 224 septies TRLConc, que integran la subsección 4ª, titulada "Nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva".

Como indica el Acuerdo 2/2022 de los jueces mercantiles de Sevilla, de octubre de ese año, "El art. 224 bis TRLConc tiene su antecedente inmediato en el art. 530 TRLC ("Solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación"), en la redacción que tenía antes de la reforma operada por la citada Ley 16/2022. La nueva redacción es más completa que la anterior, aunque deja algunas dudas y un margen de mejora. Los art. 224 ter a 224 septies vienen a consagrar legalmente el denominado "prepack", práctica alegal que algunos juzgados mercantiles articularon en situaciones determinadas. Esta regulación es bastante escueta y deja algunas dudas" . Al respecto de estas dudas, estos jueces concluyen esta forma de operar:

"I) Si la labor del experto hubiera tenido resultados, el deudor deberá solicitar el concurso junto a la oferta de venta que le parezca preferible.

No serán admisibles varias ofertas junto a la solicitud de concurso. Si la oferta no se presentara junto a la solicitud de concurso, recibirá la tramitación prevenida en los art. 215 a224 TRLConc.

II) Cuando junto a la solicitud de concurso se presente la oferta obtenida en base a los art. 224 ter-224 septies, el juez comprobará que en la búsqueda de ofertas por el experto se han dado los requisitos de publicidad, contradicción y posibilidad de mejora sucesiva. Si el juez entiende que en la recolección de ofertas no se han dado dichos requisitos se dará a la oferta la tramitación prevista en el art. 224 bis. Si la

valoración judicial es positiva, se dará a la solicitud el trámite prevenido en el art. 518 TRLConc, sin que se admitan ofertas nuevas. Finalmente, el juez autorizará la oferta presentada, si fuera de interés para el concurso. En otro caso, denegará la autorización.

III) Se entenderá que en el sistema de los art. 224 ter a 224 septies (prepack) ha habido suficientes publicidad, contradicción y posibilidad de mejora sucesiva, cuando se siga un sistema equivalente al previsto en el art. 224 bis.

IV) Al solicitar el nombramiento de experto el deudor deberá señalar el plazo estimado de duración del encargo. El juez fijará el plazo de nombramiento del experto a la vista de tales alegaciones. La retribución

del experto se fijará de acuerdo con lo dispuesto para la fase de liquidación en el arancel de retribución de la administración concursal.

V) En los casos en que se presente solicitud al amparo del art. 224 bis o de los art. 224 ter a 224 septies, se dará la audiencia a los representantes de los trabajadores, prevista en el art. 220 TRLConc, salvo que junto a la oferta se acredite la conformidad de los representantes de los trabajadores con la operación. De la misma manera deberá darse el trámite previsto en el art.214 TRLConc, salvo si se aporta la conformidad del acreedor que tenga un crédito privilegiado sobre un bien incluido en la unidad productiva, cuando éste vaya a recibir menos del valor de la garantía (art. 214 TRLConc).

También habrá de seguirse el trámite de información del art. 224 bis.9, para la oferta recabada por el experto salvo que se justifique que durante la recogida de ofertas se ha prestado una publicidad similar a la dispuesta en dicho precepto".

¿Cómo se ha producido el encaje jurisprudencial del "pre-pack" en España?

Como se ha indicado, y de manera análoga al caso holandés, en España no existía una regulación específica de la figura hasta la reforma concursal de 2022.

Uno de los pilares de dicho instrumento legal son los marcos de reestructuración preventiva, en la idea de implementación por los Estados de la Unión Europea de instrumentos que reduzcan la duración de los procedimientos de insolvencia. Y en esa línea, el art. 2.1.1) incluye dentro del concepto de reestructuración la venta de una empresa en funcionamiento; y el art. 2.1.12) establece la figura del "administrador en materia de reestructuración", con funciones, entre otras, de asistir al deudor y acreedores en las negociaciones, de supervisión de la actividad del deudor durante las mismas, de informe a la autoridad judicial o administrativa, y de toma de control de activos o negocios del deudor durante el proceso. Asimismo, el art. 4.5 permite que parte del procedimiento de reestructuración pueda desarrollarse en un contexto extrajudicial, donde tiene pleno encaje el momento preconcursal expuesto.

Mientras estuvo pendiente la transposición de la Directiva de reestructuraciones, la posibilidad en análisis ha sido objeto de creación jurisprudencial por el AJMER n^o 10 Barcelona 29.02.20, en el cual se cita como antecedente previo el AJMER n^o 3 Barcelona 09.01.12. En el supuesto en concreto, el deudor solicitó una medida cautelar para nombrar un experto independiente al Juzgado que había dado trámite a la comunicación previa presentada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 585 TRLConc; con petición añadida de coordinación con otro nombramiento similar solicitado respecto a otra empresa del grupo con comunicación previa presentada ante otro Juzgado de lo Mercantil. La resolución en estudio acomoda la medida cautelar instada, encajándola en las posibles peticiones que se pueden plantear ante el "Juzgado del preconcurso", como ocurre con la declaración de necesariedad de bienes del deudor para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, prevista en el art. 585.2 TRLC – en su versión hasta 25-9-2022- (decisión inicial del Letrado de la Administración de Justicia, revisable por el Magistrado correspondiente). A partir de lo cual, estima procedente el nombramiento en análisis, con el objetivo de lograr una agilidad en el procedimiento, anticipándose al concurso de acreedores, y una excesiva duración del mismo, en la idea de maximizar el activo del deudor. Otorga a todo ello el carácter reservado, previsto en el art. 583.3 TRLC -en su versión hasta 25-9-2022-, al entender que la publicidad de la situación de la deudora, rayando en la insolvencia, podría perjudicar la venta, con una huida de clientes (alumnos de una academia de inglés).

Por todo ello, accede al nombramiento delimitando las funciones del experto independiente: supervisión del proceso de búsqueda de ofertas; localización y negociación con interesados, permitiendo el acceso de los mismos a la documentación necesaria para valorar la situación económica y financiera, en condiciones de igualdad y confidencialidad; sujeción a las reglas legales para la enajenación de unidades productivas, y a las reglas de transparencia y publicidad del proceso; respeto a la libre concurrencia de oferentes; aseguramiento de la audiencia de los representantes de los trabajadores; otorgar preferencia al primer oferente que haya financiado el mantenimiento de la Unidad Productiva; y realización de un informe final de la gestión realizada, con proposición de implementación de ofertas de compra vinculantes.

Por último, aclara que el profesional nombrado podrá ser nombrado como Administración Concursal una vez declarado el concurso, siendo de aplicación las normas legales sobre nombramiento, recusación, y los deberes de diligencia, lealtad y responsabilidad. Su retribución se regirá por las normas del arancel, en la cantidad correspondiente a la fase de liquidación, según el número de meses que dure el encargo (con el 10% los seis primeros meses); y será detraída de su retribución como Administración Concursal, si finalmente se declara el concurso y resulta nombrado como tal.

¿Qué criterios han establecido las Directrices de los Magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, de fecha 20 de enero de 2021?

La figura del pre-pack habilitada en el auto analizado ha tenido un fuerte impacto en nuestra realidad concursal, habiendo generado un gran número de solicitudes en tal sentido. Ello ha provocado que los Magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, en Seminario celebrado el 20 de enero de 2021, hayan puesto en común una serie de criterios para suplir la falta de regulación al respecto. Los criterios, que se exponen a continuación, no constituyen una fuente de derecho vinculante para cualquier órgano judicial, pero suponen un brillante esfuerzo organizativo que será aplicado, con carácter general, en la Jurisdicción de Barcelona, y que, indudablemente, podrán ser observados por otros muchos Juzgados de lo Mercantil.

Los criterios se pueden sistematizar de la siguiente manera:

• 1.- En la solicitud de comunicación previa contemplada en el art. 583 TRLC -en su versión hasta 25-9-2022-, puede plantearse por el deudor una petición adicional expresa de nombramiento de lo que denominan "Administrador Silente" o "Administrador en materia de reestructuración", indicando que se considera la venta de una unidad productiva de todo o parte de su negocio. Deberá acompañarse; un justificante del formulario virtual normalizado en el Portal del Canal de Empresa de la Dirección General de Industria de la Generalitat de Cataluña (con objeto de publicitar los datos esenciales del negocio del deudor), y una relación de asociaciones representativas, sectoriales y territoriales, empresas competidoras o de la misma cadena de valor, así como fondos financieros o industriales, o inversores directos, nacionales o extranjeros con los que se ha contactado o se pretende contactar. Se añade el compromiso de informar a los potenciales ofertantes de la existencia de un Registro de Interesados donde pueden inscribirse.
• 2.- Posible declaración de carácter reservado, si se solicita por el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 585.3 TRLC -en su versión hasta 25-9-2022-.
• 3.- De acuerdo con la normativa general TRLConc, sobre competencia y conexidad, se procede al nombramiento del Administrador Silente o de la reestructuración, con la cualidad de experto independiente, y con aplicación de la normativa sobre nombramiento y responsabilidad de la Administración Concursal, contenida en arts. 62 y ss. y 94 y ss. TRLConc, respectivamente. El mismo acabará siendo nombrado como tal, si se declara el concurso, salvo causa justificada.
• 4.- Aclaración de que esa persona nombrada deberá respetar las facultades de administración y disposición del deudor, puesto que, al no haberse declarado la insolvencia todavía, no se despliegan efectos sobre el deudor, relacionados en arts. 105 y ss. TRLConc. En todo caso, podrá dejar constancia por escrito de los reparos que considere oportunos al procedimiento.
• 5.- La retribución del Administrador Silente corre a cargo del deudor (aunque no se declare finalmente el concurso de acreedores), según las normas del Arancel de los Administradores Concursales, Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, correspondientes a los honorarios de la fase de liquidación en función de los meses de actividad
• 6.- Se listan las funciones del profesional nombrado en ese momento preconcursal:
  • .- Asistir y supervisar al deudor en la preparación de las operaciones de venta pertinentes sobre los activos de la empresa.
  • .- Familiarizarse con el negocio del deudor.
  • .- Informar a los acreedores del proceso, participando, cuando proceda, en las negociaciones, especialmente con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.
  • .- Verificar y supervisar la publicidad y transparencia en la preparación de operaciones de venta sobre los activos de la empresa, garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los interesados.
  • .- Emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las operaciones de venta contempladas y preparadas. Se valorarán: la publicidad del proceso, la información suministrada a las distintas partes, la existencia de una competencia real, si las ofertas obtenidas se ajustan al precio mínimo que sería de esperar atendidas las circunstancias concretas del caso, si algún ofertante (financiero o industrial) ha concedido fondos a cuenta o crédito para el mantenimiento del negocio como una empresa en funcionamiento, y una previsión de la evolución del negocio una vez se abra el procedimiento concursal y en caso de que, eventualmente, no lleguen a implementarse las operaciones de venta contempladas.
  • .- Todo ello, con respeto de la normativa contenida en los arts. 209 y ss. TRLConc, para la enajenación de unidades productivas, adaptadas a esta fase preconcursal; así como las reglas fijadas en Acuerdo adoptado en Junta de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, Girona, Lleida y Tarragona, el 1 de octubre de 2020, dirigidas a dar información para la venta de unidades productivas en concurso, preconcurso u otras situaciones especiales, a la Dirección General de Industria de la Generalitat.
• 7.- A la posterior solicitud de concurso voluntario, el deudor adjuntará ese informe final, si se desea proceder a la venta proyectada, así como las eventuales propuestas finales de implementación de compras vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo. Se acompañará también una propuesta de plan de liquidación.
• 8.- En la resolución inicial el Juzgado de lo Mercantil dará traslado de dicho, o dichos informes, para que los acreedores e interesados aleguen en 10 días lo que estimen conveniente sobre las operaciones de venta propuestas, de conformidad con la vía exprés prevista en el art. 530 TRLConc. El plazo se computa desde la publicación del auto de declaración en el Registro Público Concursal, con la advertencia expresa de la existencia de una oferta vinculante y su identificación.
• 9.- Posteriormente, el Administrador Silente, ya convertido en Administración Concursal, emite nuevo informe sobre el plan de liquidación propuesto por el deudor.
• 10.- Con ese informe, el Juzgado dicta resolución en un día, autorizando o denegando la operación de venta propuesta, sin que quepa recurso de apelación; siendo inmediatamente ejecutada por la Administración Concursal.

¿Hay otros documentos similares a las directrices de Barcelona?

Los juzgados de lo mercantil de Madrid también presentaron su Guía de Buenas Prácticas para la venta de unidades productivas , ciñéndose al artículo 530 del TRLConc, y por lo tanto a procedimientos concursales ya iniciados. La diferencia es clara, con respecto a los criterios de Barcelona, que se sitúan en una fase preconcursal.

Posteriormente, los juzgados de lo mercantil de Baleares han aprobado también su propio Protocolo, propugnando un objetivo similar al de las directrices catalanas: "maximizar el precio de venta de los bienes y derechos de las empresas insolventes que no han sido todavía declaradas en concurso de acreedores, con unidad productiva en funcionamiento, evitar la destrucción del tejido empresarial, aprovechar estructuras e instalaciones de pequeño comercio (hostelería, comercio minorista, etc.), conservar el empleo y, con todo ello, conseguir una mejor satisfacción de los acreedores respecto a la que que tendría la venta de la unidad productiva dentro del procedimiento concursal sin haberse acudido a este mecanismo preconcursal, que viene a facilitar y agilizar el proceso con las debidas garantías de publicidad, transparencia, concurrencia y audiencia a los principales interesados: acreedores privilegiados, acreedores públicos y trabajadores, al haber contado el proceso con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (futuro administrador concursal) designado por el Juzgado de lo Mercantil a petición del deudor". Con respecto a su predecesor, cabe destacar que no incluye remisión alguna a organismo público de la Comunidad Autónoma, equivalente a la Conselleria d’Industria catalana.