Consecuencias para las personas jurídicas penalmente responsables

¿Qué medidas cautelares se contemplan para las personas jurídicas?

Medidas cautelares personales

Se prevén en el art. 33.7 CP y son las siguientes:

• Suspensión de sus actividades. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 señala que, aunque «una interpretación literal del precepto parece obligar a la suspensión de todas las actividades, en la mayoría de las empresas con una cierta entidad y actividad económica real, la suspensión completa de su actividad puede equivaler de facto a su disolución, por lo que los Sres. Fiscales deberán limitar la solicitud de esta sanción a supuestos graves, o bien concretar el sector o ámbito concreto de la actividad que deba suspenderse, que lógicamente habrá de ser el que está más directamente vinculado con la actividad delictiva atribuida a la corporación».

• Clausura temporal de sus locales y establecimientos.

• Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

Medidas cautelares reales

Se aplican las medidas previstas con carácter general de fianza y decomiso.

El procedimiento para la adopción de estas medidas cautelares es el siguiente:

• • Se requiere solicitud de parte. Rige el principio acusatorio, de modo que sólo podrán ser acordadas por el órgano judicial a petición de alguna de las acusaciones.
• • Se celebrará una vista, prevista en el artículo 544 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la que se citará a todas las partes personadas.
• • Se dicta auto motivado que será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente. Todo auto que adopte una medida cautelar será reformable en cualquier momento del procedimiento, pudiendo modificarse el contenido de la intervención según cambien o desaparezcan las circunstancias que la motivaron.

¿Qué penas pueden imponerse a personas jurídicas?

Existe un catálogo general de penas específicas susceptibles de ser impuestas a la persona jurídica en el art. 33.7 CP, con sus propias reglas de determinación en el art. 66 bis CP.

Se distingue entre pena pecuniaria, exclusivamente la de multa, y penas interdictivas o privativas de derechos.

Según el delito cometido por la persona física de que se trate, la multa adoptará una de las dos formas previstas para la sanción pecuniaria de la persona física: la de cuotas diarias o la proporcional.

Se prevén unas normas específicas para la correcta fijación de su importe para personas jurídicas:

• • Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de 5 años (art. 50.3 CP)
• • La cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta (art. 50.4 CP)
• • La pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes (art. 52.4 CP):
  • – Multa de 2 a 5 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años.
  • – Multa de 1 a 3 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años no incluida en el inciso anterior.
  • – Multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.
• • Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta 5 años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma (art. 53 CP).
• • Modulación de las multas impuestas simultáneamente a la persona física y a la persona jurídica por la comisión de los mismos hechos (art. 31 ter 1 CP): los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de dichos hechos. (STS 583/2017, de 19 de julio, rec. 1813/2016 y STS 746/2018 de 13 Febrero 2019, rec. 2338/2017)

En cuanto a las penas privativas de derechos, el art. 33.7 CP recoge una serie de supuestos que van desde la disolución de la persona jurídica, hasta la intervención judicial, pasando por la suspensión de actividades, la clausura de locales y establecimientos, la prohibición de realización de actividades, o la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social y se hace una detallada regulación del contenido de la pena de intervención judicial, cuya finalidad ha de ser la de salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores de la persona jurídica.

El artículo 130.2 párrafo 1º "in fine" CP, establece un nuevo y distinto criterio en materia de aplicación de penas a la persona jurídica al posibilitar que el Juez modere el traslado de la pena a la persona jurídica en la que se transforme, quede fusionada, absorbida, etc., en función de la "proporción" que tenga ésta en relación con la autora del hecho sancionado, originariamente responsable del mismo, incluyendo así una fórmula de modulación de la pena incorporada a ese régimen de transmisión de la responsabilidad penal.

Además de las penas del Código Penal, existe otra consecuencia jurídica para las empresas responsables penalmente y es la prohibición de contratar con la Administración Pública.

Por un lado, el art. 71.1 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contiene la prohibición de contratar con la Administración Pública para las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y para aquéllas cuyos administradores o representantes, de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, hayan sido condenados mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

Por otro lado, el art. 71.1 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, recoge la prohibición de contratar con la Administración a personas (en este caso físicas) por haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto o por las infracciones muy graves previstas en el art. 63.1 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción; o por infracción grave o muy grave en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, cuando se acuerde la prohibición en los términos previstos en la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

No obstante, no procederá declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia (Art. 72.5 Ley 9/2017, de 8 de noviembre). Esto no será aplicable al supuesto de prohibición de contratar del art. 71.1 a) L 9/2017, de 8 de noviembre.

¿En qué casos conlleva la responsabilidad civil de la persona jurídica?

Se distinguen dos supuestos:

• 1. Responsabilidad civil directa y solidaria de la persona jurídica: la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 del CP, de forma solidaria con las personas físicas que fuesen condenadas por los mismos hechos. (Art. 116.3 CP)
• 2. Responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica en los supuestos del art. 120.2º, 3º, 4º y 5º CP:
  • • En los casos de delitos no susceptibles de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y
  • • En los casos de delitos de los que puede ser responsable una persona jurídica que no conlleven, en el caso concreto, esa especial responsabilidad para la persona jurídica, pero sí que concurran los requisitos necesarios para establecer la responsabilidad civil subsidiaria descrita en el referido precepto (STS 31/2017, de 26 de enero, rec. 1177/2016, SAPPA 9/2017, de 15 de febrero, rec. 40/2016).

Los requisitos para apreciar la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 del CP son los siguientes, según ha establecido reiteradamente el TS (STS 479/2013, de 2 de junio, rec. 1498/2012):

• • Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que, por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional.

  Explica el TS en su STS 260/2017, de 6 de abril, rec. 1588/2016, que para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS 348/2014 de 1 de abril, rec. 1471/2013, precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.”

• • Que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

La STS 252/2017, de 6 de abril, rec. 1382/2016, afirma que la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (STS 569/2012, de 27 de junio, rec. 2257/2011 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa in vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" (STS 525/2005 de 27 de abril, rec. 2689/2003 , STS 948/2005 de 19 de julio, rec. 1133/2004 , de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. (ATS 1987/2000 de 14 de julio, rec. 1687/1999 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

El Supremo aclara en su STS 647/2021, de 19 de julio, Rec. 4299/2019, que es posible que se niegue la responsabilidad penal de una entidad por la presencia de un programa de cumplimiento eficaz, sin que esa exclusión arrastre la de la responsabilidad civil. El régimen del art. 120.4º CP no se ha visto alterado en nada por la introducción del art. 31 bis. Responsabilidad penal y responsabilidad civil de empresas por delitos cometidos por sus empleados son instituciones diferentes y con premisas y requisitos muy distintos.

¿Un programa de compliance abre las puertas para acceder a los fondos de la UE?

El 21 de julio de 2020, el Consejo Europeo acordó un instrumento excepcional de recuperación temporal conocido como Next Generation EU (Próxima Generación UE) por un importe de 750.000 millones de euros. El Fondo de Recuperación garantiza una respuesta europea coordinada con los Estados miembros para hacer frente a las consecuencias económicas y sociales de la pandemia.

Pueden solicitar esos fondos cualquier tipo de empresas y no se excluye ningún sector, pero sí que se incide en la necesidad de que los proyectos susceptibles de obtener fondos europeos deban estar alineados con los cuatro ejes prioritarios de actuación: transformación digital, transición ecológica, cohesión social y territorial, e igualdad.

Las ayudas pueden canalizarse a través de subvenciones directas, ventajas fiscales, garantías y bonificaciones de préstamos, ayudas a la I+D, ayudas a productos sanitarios, medidas de recapitalización o aplazamiento de impuestos y cotizaciones, entre otros mecanismos.

El plazo para acceder a esas ayudas es de 90 días a contar a partir del 1 de octubre de 2021.

En España, es la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, la que configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR).

Los arts. 2.2.d) y 6 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, exigen a las empresas que quieran acceder a los fondos disponer de un "plan de medidas antifraude".

Por otro lado, el art. 8 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, incluye, dentro de los requisitos que las entidades gestoras y ejecutoras de las convocatorias de ayudas y licitaciones deben hacer cumplir a beneficiarios contratistas y subcontratistas, el de firmar una "declaración responsable relativa al compromiso de cumplimiento de los principios" del PRTR. Por su parte, el Anexo IV.C incorpora un modelo de dicha declaración y en él se incluye un "compromiso" de la persona o entidad de contar "con los estándares más exigentes en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas, éticas y morales, adoptando las medidas necesarias para prevenir y detectar el fraude, la corrupción y los conflictos de interés, comunicando en su caso a las autoridades que proceda los incumplimientos observados". Por lo tanto, aunque la orden no alude expresamente a los programas de 'compliance', sí se puede interpretar que lo hace tácitamente al referirse a los "estándares más exigentes" de cumplimiento, lo que parece dirigir directamente al necesario cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 31 bis del Código Penal. Esto implica que, si se cuenta con un modelo de cumplimiento o compliance, se cumplen las exigencias de la orden para acceder a los fondos.