Cohecho

Regulación y bien jurídico protegido

El delito de cohecho está regulado en el Capítulo V ("Del cohecho") del Título XIX ("Delitos contra la Administración Pública") del Libro II del Código Penal. Agrupa distintas modalidades que se pueden sistematizar de la siguiente forma:

• • Cohecho pasivo, regulado en los artículos 419 a423 CP, tipificando la conducta de la autoridad o funcionario, que para sí o para un tercero, solicita o acepta la dádiva, por sí mismo o a través de tercera persona. Y dentro de este, a su vez, cabe distinguir entre:
  • - Cohecho propio, cometido cuando la autoridad o funcionario público, obtenga un beneficio económico para sí o para un tercero comprometiéndose a realizar una acción contraria a sus deberes, omitiendo sus deberes en beneficio de un particular, o realiza una acción propia de su cargo, siendo la actuación del funcionario contraria a derecho.
  • - Cohecho impropio, cuando la autoridad o funcionario público en su propio beneficio o en el de un tercero, solicita dádivas, regalos o admite ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, o admite dádivas o regalos para la consecución de un acto no prohibido y que no deba ser retribuido y, por tanto, la actuación del funcionario es adecuada a derecho.
• • Cohecho activo, regulado en los artículos 424 y 425 CP, castigando la conducta del particular que ofrece p entrega la dádiva.

El bien jurídico protegido es, por un lado, el normal funcionamiento de los servicios públicos que los órganos e instituciones del Estado vienen obligadas a dispensar a los ciudadanos con arreglo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y por otro, la indemnidad del prestigio de la función y de los servicios públicos, a quienes se debe proteger frente a cualquier injusta sospecha en relación con el adecuado cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo.

Cohecho pasivo propio

1. Tipo básico: ejecutar un acto constitutivo de delito

Regulado en el artículo 419 CP, establece como elementos del tipo:

• • La conducta típica que el artículo 419 CP enumera de forma alternativa:
  • - Recibir dádiva, favor o retribución por sí o por otro. Ha de admitirse de forma efectiva la dádiva, independientemente de quien sea quien inicie la conducta, y
  • - Solicitar éstas, por sí o por otro, siendo suficiente la mera solicitud para su tipificación, y se entiende consumado en el mismo momento que esta se produce,
  • - Aceptar ofrecimiento o promesa
• • Ha de realizarse con una finalidad de aprovechamiento, ya sea propio de un tercero.
• • La acción ha de ir encaminada a una de las tres modalidades que contempla:
  • - Realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, que puede ser constitutivo de delito o no. Así se define jurisprudencialmente el acto injusto como todo acto contrario a lo que es debido, ya que la injusticia del acto no consiste en la mera ilegalidad formal o administrativa, sino en una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico (STS 20/2001, de 28 de marzo, STS 893/2002, de 16 de mayo y STS 782/2005, de 10 de junio) Por tanto, el carácter injusto o no del acto no depende de haber recibido la dádiva, favor o retribución (STS 1417/1998 de 16 de diciembre, STS 20/2001 de 28 de marzo, STS 2052/2001 de 7 de noviembre y la STS 782/2005 de 10 de junio).
  • - Omitir o no realizar un acto que debiera practicarse, que, en el mismo sentido, puede atender simplemente a un acto injusto, o la conducta omitida pudiera ser constitutiva de delito, en cuyo caso penará sin perjuicio del reproche penal derivado del delito de cohecho.
  • - Dilatar injustificadamente un acto inherente al cargo, sin embargo, la dilación ha de ser maliciosa, no incardinándose en estas conductas los meros retrasos que pudieran originarse en, por ejemplo, la tramitación de un expediente.
• • Ha de ser cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Con relación a las conductas, recibir, solicitar o aceptar, necesariamente han de estar relacionadas con los medios corruptores.

Es un tipo penal que requiere dolo, no sólo en la solicitud, aceptación o recepción de la dádiva, sino en el carácter injusto del acto que se realiza u omite, así como en su dilación.

La pena prevista para el delito en todas sus modalidades será la conjunta:

• • Prisión de tres a seis años
• • Multa de doce a veinticuatro meses
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público de nueve a doce años
• • Privación del ejercicio de derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años.

2. Recepción o solicitud de dádiva como recompensa

Como otra modalidad de cohecho pasivo propio se regula en el artículo 421 CP, la recepción o solicitud de dádiva como recompensa a los delitos tipificados en el artículo 419 y 420 CP.

Cuando se relacione con las conductas tipificadas en el artículo 419 CP, se tratará de un cohecho pasivo propio, mientras que, en el caso de relacionarse con las conductas tipificadas en el artículo 420 CP, se tratará de un cohecho pasivo impropio.

A diferencia del cohecho pasivo propio del artículo 419 CP, las modalidades contempladas en el mismo han de estar ya realizadas y por tanto la dádiva, favor o retribución solicitada o recibida ha de ser posterior a los actos de:

• • Realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, que puede ser constitutivo de delito o no.
• • Omitir o no realizar un acto que debiera practicarse.
• • Dilatar injustificadamente un acto inherente al cargo.

Coincidiendo el resto de los elementos del tipo con los del artículo 419 CP.

La penalidad será la misma que la prevista para el delito de cohecho pasivo propio del artículo 419 CP, esto es, la pena conjunta de:

• • Prisión de tres a seis años
• • Multa de doce a veinticuatro meses
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público de nueve a doce años
• • Privación del ejercicio de derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años.

Cohecho pasivo impropio

1. Cohecho pasivo para realizar un acto propio de su cargo

Se regula en el art. 420 CP y los elementos del tipo son:

• • La conducta típica que enumera de forma alternativa:
  • - Recibir dádiva, favor o retribución por sí o por otro. Ha de admitirse de forma efectiva la dádiva, independientemente de quien sea quien inicie la conducta, y
  • - Solicitar éstas, por sí o por otro, siendo suficiente la mera solicitud para su tipificación, y se entiende consumado en el mismo momento que esta se produce,
  • - Aceptar ofrecimiento o promesa
• • Ha de realizarse con una finalidad de aprovechamiento, ya sea propio de un tercero.
• • La acción ha de ir encaminada, y en esto es en los que se diferencia del cohecho pasivo propio del artículo 419 CP a la realización de un acto propio del cargo, el acto, por tanto, ha de ser legítimo, conforme a derecho y de acuerdo con la competencia funcionarial de la autoridad o funcionario público.
• • Ha de ser cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo.
• • Es un tipo doloso, exige la voluntad y conocimiento de la recepción, solicitud o aceptación y no siendo punible la comisión imprudente al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 CP.

La pena prevista es la conjunta de:

• • Prisión de dos a cuatro años
• • Multa de doce a veinticuatro meses
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco a nueve años
• • Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.

2. Cohecho pasivo en recompensa por el acto ya realizado

Se regula, como se ha estudiado en el delito de cohecho propio, otra modalidad de cohecho impropio en el artículo 421 CP, la recepción o solicitud de dádiva como recompensa a los delitos tipificados en el artículo 419 y 420 CP, siendo la conducta típica.

Al relacionarse con la conducta del artículo 420 CP, se tratará de un cohecho pasivo impropio.

En el mismo sentido que en el caso del cohecho pasivo propio, la acción contemplada en el artículo 420 CP, de realizar un acto propio del cargo, que puede ser constitutivo de delito o no ha de estar ya realizada y por tanto la dádiva, favor o retribución solicitada o recibida ha de ser posterior a la misma, coincidiendo el resto de los elementos del tipo con los del artículo 420 CP.

La penalidad será la conjunta de:

• • Prisión de dos a cuatro años
• • Multa de doce a veinticuatro meses
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco a nueve años
• • Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.

3. Dádiva o regalo en consideración a cargo o función

Se regula en el artículo 422 CP. La conducta típica está constituida por los siguientes elementos conforme a la doctrina jurisprudencial (ATS 1 de junio de 2007 y STS 362/2008 de 13 de junio de 2008):

• • La acción típica que consiste en la aceptación de dádivas o regalos
• • Ha de realizarse con una finalidad de aprovechamiento, ya sea propio de un tercero.
• • La conducta ha de ser cometida por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo
• • Se requiere una conexión causal entre dádiva o regalo y la función de autoridad o funcionario público, siendo la finalidad del regalo o dádiva la consideración a su función, en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla (STS 30/1994, de 21 de enero).

No requiere, por tanto, que el sujeto activo del delito solicite la misma, y para que la conducta sea típica se requiere que el regalo o dádiva supere unos límites de insignificancia y adecuación social, no penando las conductas cuando por la insignificancia de la cuantía o moderación, no son objetivamente adecuadas para motivar la funcionario a actuar, así como aquellas que vengan amparadas por los usos sociales, para diferenciarlo de aquellas conductas, atípicas, que se limitan pues la existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, como familiares o amistosas (STS 362/2008, de 13 de junio,), así como tampoco se exige del funcionario o autoridad la ejecución de la omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo, sino que basta con que el regalo sea ofrecido en atención al mismo.

Por regalo habría que entender objeto de valor material más o menos grande pero suficiente para descartar toda idea de afección, independiente del valor económico. (STS 323/2013 de 23 de abril)

En este sentido, el artículo 54.6 de la RD Leg. L 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, al regular los deberes de los empleados público, y dentro de los principios de conducta contempla el rechazar cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el CP.

Exige el comportamiento doloso de la autoridad o funcionario público, que ha de poseer la voluntad libre y consciente de aceptar los regalos con la conciencia o en la convicción de que éstos le son presentados por razón de su cargo

La pena que se prevé es la conjunta de:

• • Prisión de seis meses a un año
• • Suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.

Cohecho activo

1. Para la realización de un acto inherente al cargo o la omisión o retraso del que debiera realizar

Se regula en el apartado 1 del artículo 424 CP, y está constituido por los siguientes elementos:

• • La acción típica que el apartado 1 del artículo 424 CP enumera de manera alternativa:
  • - Ofrecer dádiva o retribución.
  • - Entregar dádiva o retribución.
• • La acción ha de ir encaminada a que la autoridad, funcionario público o persona partícipe en el ejercicio de la función pública:
  • - Realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo,
  • - Omitir o no realizar un acto que debiera practicarse,
  • - Dilatar injustificadamente un acto inherente al cargo.
  • - En consideración a su cargo o función

Las conductas son las mismas que las reguladas en relación con cohecho pasivo, variando el sujeto activo del delito, que ha de ser particular, pero se exige que el funcionario deba tener las competencias atribuidas, para adoptar el acto objeto de soborno, al menos de manera genérica, lo que no implica que sea el competente en sentido material. Igualmente, prevé que el ofrecimiento o entrega se realice a autoridad, funcionario público, en los términos previstos en el artículo 24 y 427 CP, y a persona que participe en el ejercicio de la función pública.

Es un tipo doloso y la pena será:

• • La conducta de ofrecer o entregar dádiva o retribución para la consecución de un acto, omisión o retraso, lleva acarreada la pena conjunta:
  • - Prisión de tres a seis años
  • - Multa de doce a veinticuatro meses
• • La conducta de ofrecer o entregar dádiva o retribución en consideración al cargo o función acarrea la pena de prisión de 6 meses a 1 año.

2.- Para atender a la solicitud de cohecho pasivo realizada por autoridad o funcionario

Se regula en el apartado 2 del artículo 424 CP, modificado por la LO 5/10, de 22 de junio, y tipifica la conducta de cohecho activo a autoridad, funcionario público o persona que partícipe en el ejercicio de la acción pública, atendiendo a la solicitud previamente realizada por éstos.

La conducta es el reverso del delito de cohecho pasivo estudiado cuando es aceptado y atendido por particular, lo que persigue es la penalización tanto del que lo solicita, como del que lo acepta, igualando la pena prevista.

Tipo esencialmente doloso y, en cuanto a las penas, se remite a las previstas para el cohecho pasivo en cada una de sus modalidades, por tanto, serán:

• • La conducta de aceptar la solicitud de cohecho para la consecución de un acto, omisión o retraso lleva acarreada la pena conjunta:
  • - Prisión de tres a seis años
  • - Multa de doce a veinticuatro meses
• • La conducta de aceptar la solicitud de cohecho en consideración al cargo o función acarrea la pena de prisión de 6 meses a 1 año.

3. Cohecho activo relacionado con contratación o subvenciones públicas

Se regula en el apartado 3 del artículo 424 CP y consiste en una modalidad específica de cohecho cuando se produce:

• • En el ámbito de la contratación de obras públicas
• • En relación con subvenciones públicas
• • En el ámbito de subastas convocadas por las Administraciones o entes públicos.

La contratación en el sector público está regulada por la L 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español, las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero, la cual en su artículo 132 establece los principio de igualdad, transparencia que han de regir en los contratos celebrados con las Administraciones públicas, teniendo, los órganos de contratación, que dar a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad.

La previsión realizada en el apartado 3 del artículo 424 CP no excluye la penalización por la conducta concreta de cohecho activo realizada por el particular, sino que añade, que cuando estas modalidades se efectúen en estos ámbitos concretos, se impondrá la pena, ya sea particular o sociedad, asociación u organización, de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años.

4. Soborno en causa criminal

Se regula en el artículo 425 CP, que recoge un tipo privilegiado de cohecho activo dirigido a Jueces o Magistrados que intervengan en una causa criminal a fin de dictar una resolución favorable al reo. El tipo penal habla de soborno entendido como la acción por la cual se entrega u ofrece la dádiva o regla para alguien resuelva de manera favorable hacia quien soborna.

Prevé una pena de prisión de seis meses a un año.

Disposiciones comunes al cohecho

Excusa absolutoria

La exención de responsabilidad se regula en el artículo 426 CP, como disposición común aplicable a todas las figuras de cohecho activo, es decir, al particular que, habiendo accedido a la solicitud formulada por autoridad o funcionario, proceda a la denuncia, exigiendo para la aplicación de la exención como excusa absolutoria:

• • Que la conducta de acceder a la solicitud de autoridad o funcionario sea ocasional, es decir que no haya intervenido en más ocasiones en algunas modalidades de cohecho.
• • Que la denuncia se efectúe en un plazo determinado no superior a dos meses desde la fecha de los hechos, plazo ampliado por la LO 5/2010, de 22 de junio, anteriormente era de diez días, y que se formule antes de la apertura del procedimiento. Cuando la denuncia se formule transcurrido el plazo de dos meses, y, por tanto, no proceda la apreciación de la excusa absolutoria, podrá valorarse la aplicación de la atenuante de confesión.

Concepto de autoridad y funcionario público

A efectos de cohecho se atenderá a la definición de autoridad o funcionario público que ofrece el artículo 24 CP, ampliando el sujeto activo para el cohecho pasivo, según se colige del artículo 423 CP (modificado por LO 1/2019), a los jurados, árbitros (nacionales e internacionales), mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

El artículo 427 CP, introducido por la LO 1/15 de 30 de marzo y modificado por la LO 1/2019, de 20 de febrero, regula la extensión de responsabilidad cuando las conductas sean realizadas o afecten a funcionarios de la Unión Europea o a funcionarios de otro estado miembro de la Unión. (Art. 431 CP)

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

La LO 5/10 de 22 de junio, introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través del artículo 31 bis CP, siempre que ésta estuviera prevista en su parte especial, y el artículo 427 bis CP, introducido por la LO 1/15, de 30 de marzo, prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas para todos los delitos de cohecho contemplados en el Capítulo V, disponiendo las siguientes penas:

• • En el caso de estar castigado el delito para la persona física con pena de prisión de más de cinco años, se impondrá a la persona jurídica la pena de:
  • - Multa de dos a cinco años
  • - Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuere más elevada.
• • En el caso de estar castigado el delito para la persona física con pena de prisión de dos a cinco años, se impondrá a la persona jurídica:
  • - Multa de uno a tres años
  • - Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada
• • En el resto de los casos, cuando la pena prevista para la persona física no exceda de prisión de dos años, o lleve aparejada pena distinta, se impondrá a la persona jurídica la pena de:
  • - Multa de seis meses a dos años
  • - Multa del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Además, conforme a las reglas del artículo 66 bis CP, los jueces y tribunales, podrán imponer, luego es una potestad de éstos, no una obligación, las penas recogidas en el artículo 33.7 b) a g) CP.

Competencia del Tribunal de Jurado

La competencia para el enjuiciamiento y fallo de los delitos de cohecho viene atribuida al Tribunal del Jurado por lo dispuesto en el artículo 1.2 f) de la LO 5/1995, de 22 de mayo.