Insolvencias punibles

Regulación

Las insolvencias punibles se encuentran reguladas en el Capítulo VII bis del Título XIII del Libro II del Código Penal, que lleva como rúbrica "De las insolvencias punibles", en los artículos 259 a261 bis del CP.

La reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo ha supuesto una regulación diferente a la que existía en el Código anterior con respecto a las insolvencias punibles, motivada, según la Exposición de Motivos por la doble necesidad de facilitar una respuesta penal adecuada a las actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa, y de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido.

Esta reforma obedece, en gran parte, a los numerosos casos de insolvencia empresarial acontecidos en los últimos años, en los que el deudor, a la vista de una situación más o menos irreversible y de forma, en la mayoría de los casos, impune, ha despatrimonializado una compañía en su exclusivo beneficio, dejando tras de sí un reguero de acreedores que, en muchos casos, no han recuperado ni lo invertido en reclamar sus deudas, o incluso han visto sus empresas desaparecer como consecuencia de la suspensión de pagos de sus clientes.

Fruto de la citada reforma ha sido la modificación del Capítulo VII "De las insolvencias punibles", que pasan a regularse en el Capítulo VII bis, quedando aquél dedicado a la "Frustración de la ejecución", y la nueva redacción dada a su articulado con introducción, además, de un precepto nuevo, el art. 259 bis CP.

La nueva regulación ha acercado la legislación penal sobre insolvencias punibles a la mercantil contenida en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, efectuándose en ocasiones una regulación paralela de determinadas conductas, de manera que se ha producido una criminalización de conductas que anteriormente sólo constituían irregularidades mercantiles, ofreciendo de este modo a los acreedores una doble vía de protección de sus créditos.

Bajo el término de "insolvencias punibles" el Código Penal en su regulación distingue varias modalidades comisivas; todas ellas comparten elementos tales como el bien Jurídico protegido, la naturaleza jurídica o el sujeto activo y pasivo, diferenciándose fundamentalmente en la acción típica.

Elementos comunes

Bien jurídico Protegido

El bien jurídico protegido en las insolvencias punibles, a tenor de la mayoría de la doctrina, lo constituye el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos con el patrimonio del deudor, derecho de garantía legal que el artículo 1911 del Código Civil reconoce al acreedor sobre todos los bienes, presentes y futuros, del deudor. Al mismo tiempo se protege un bien jurídico supra individual que es el buen funcionamiento del sistema crediticio.

Naturaleza Jurídica

Son delitos de naturaleza patrimonial y socioeconómica.

Se trata además de delitos de peligro que se consuman con la mera realización de la conducta típica si bien vinculada a la situación de crisis (insolvencia actual o inminente del deudor).

Objeto material

El patrimonio del deudor que va a integrarse en la masa del concurso.

Sujeto Activo

Lo será la persona que ha incumplido el deber de actuar respetando las garantías de los acreedores, generalmente el deudor, directamente, u otra persona en su nombre.

En el caso de las personas jurídicas los administradores y liquidadores de hecho o de derecho.

Sujeto Pasivo

El acreedor o acreedores que con la conducta típica del deudor verán insatisfecho su derecho de crédito.

Elemento subjetivo

Se trata de un delito doloso necesariamente. El dolo no consiste en buscar el perjuicio de los acreedores sino obtener un beneficio propio. El sujeto activo debe actuar conociendo la situación de la empresa y sabiendo que perjudica el derecho de cobro de los acreedores.

Se prevé, no obstante, su comisión culposa, en el art. 259.3CP, según nueva redacción por LO 1/2015.

Modalidad básica de concurso punible o insolvencia

El art. 259.1 y 2 del Código Penal según nueva redacción por LO 1/2015 contemplan el tipo básico de las insolvencias punibles, que castiga determinadas conductas, cuando sean medio para causar la situación de insolvencia del deudor, o bien cuando sean llevadas a cabo en situación de insolvencia actual o inminente.

Conducta típica

La conducta típica será cualquier acción u omisión adecuada para perjudicar la masa del concurso o dar una imagen falsa de la solvencia de la compañía. En general, se trata de actuaciones contrarias al deber de diligencia del empresario.

Las conductas típicas, según la relación ofrecida por el art. 259.1 y 2 CP según nueva redacción por LO 1/2015 son las siguientes:

• • Ocultar, causar daños o destruir bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
• • Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
• • Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
• • Simular créditos de terceros o reconocer créditos ficticios. Con esta conducta debilita la integridad patrimonial en perjuicio de sus acreedores.
• • Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. Se castiga con esta acción la falta de probidad en la gestión del patrimonio.
• • Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Esta acción requiere dolo específico, pues si ese resultado adverso a la claridad y comprensión se produce por ineptitud del deudor o su contable, la acción sería atípica.
• • Destruir o alterar los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
• • Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
• • Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. Aquí se reduce la ilicitud a no llevar la contabilidad del modo en que se exige legalmente, sea respecto de las cuentas anuales como de los libros de contabilidad mercantil. No sería del caso el concurso seguido contra un deudor no comerciante, un simple deudor de carácter civil.
• • Realizar cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial. Se castiga aquí la ausencia de diligencia en la gestión de los asuntos Esta acción carece del dolo de perjudicar aunque esto al fin suceda, por lo que debería aplicarse la pena correspondiente a los actos imprudentes (art. 259.3 CP).

Todas las conductas parten de dos presupuestos necesarios, alternativos:

• • Que sean realizadas en situación de insolvencia actual o inminente, (art. 259.1 CP).
• • Que sean causa de la situación de insolvencia posterior (art. 259.2CP).

Penalidad

Se castigan estas conductas con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses.

Comisión imprudente

Se prevé la comisión imprudente de los hechos descritos en el art. 259.3 CP que será castigada con la pena prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses, según prevé el art. 259.3 CP.

Agravantes específicas

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo añade un Art. 259 bis CP en el que se contemplan una serie de circunstancias que agravan la pena por la comisión de las conductas contempladas en el art. 259.1 y 2 del CP, son las siguientes:

• • Cuando exista riesgo o se produzca un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas.
• • Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros. El perjuicio de 600.000 € está referido a un solo acreedor, lo que significa que será mucho mayor acumulando la deuda de la totalidad de la masa de acreedores
• • Cuando la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral y la Seguridad Social tenga como mínimo la mitad del importe de los créditos concursales.

La pena aplicable en estos supuestos será prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses,

Favorecimiento a unos acreedores en perjuicio de otros

El art 260 del CP según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo supone una ampliación de la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados llevadas a cabo por el deudor cuando se encuentra en una situación de insolvencia actual o inminente, antes de la declaración del concurso,.

Las conductas castigadas en este precepto penal consisten, específicamente:

• • Favorecer, en situación de insolvencia, a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial. No importa que la deuda así satisfecha por el deudor, exista, sea debida y legítima a efectos de cumplirse el tipo, art. 260.1 CP.

  La conducta aquí castigada tiene como presupuesto necesario previo el estado de insolvencia.

  Naturaleza jurídica:Es un delito de mera actividad, que se consuma con la realización del acto de disposición en las condiciones del precepto, en situación de insolvencia.

  Sujeto activo.Será el deudor en situación de insolvencia, persona física o jurídica.

  Penalidad. Se castiga con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses,

• • Realizar, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, art. 260.2 CP.

  La conducta aquí castigada tiene como presupuesto previo necesario la admisión a trámite de la solicitud de concurso.

Naturaleza jurídica

Es un delito de mera actividad, que se consuma con la realización del acto de disposición en las condiciones del precepto, una vez admitido el concurso.

Sujeto Activo

El deudor que se encuentra en la situación previa a la declaración de concurso, estando ya admitida a trámite la solicitud de concurso.

Penalidad. Se castiga con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses

Presentar datos falsos en proceso concursal

El art. 261 CP castiga la acción de presentar, en un procedimiento concursal, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr, indebidamente, la declaración de aquél.

La presentación puede hacerse a requerimiento judicial o a iniciativa propia, y debe existir una relación de causalidad entre la falsedad del dato contable y la declaración jurisdiccional.

Este término "datos falsos" hace referencia a circunstancias contables incorporadas a un documento.

Requiere como presupuesto necesario de partida un procedimiento concursal.

Naturaleza jurídica

Es un delito de mera actividad. Se consuma con la presentación constante el proceso concursal, de tales datos falsos. No es posible la tentativa.

Sujeto Activo

Puede ser cualquier persona que tenga acceso al proceso concursal y legitimación procesal suficiente como para introducir documentación falsa. Puede tratarse del deudor, de una persona que obre en su nombre o de un acreedor, e incluso un tercero. Cabe la participación criminal si un tercero de la empresa o simplemente interesado en preparar los datos falsos, concurre con el autor en la comisión de este delito.

Sujeto pasivo

Los acreedores del concursado.

Elemento subjetivo

Este delito se comete con dolo específico consistente en la finalidad de lograr la declaración de concurso o suspensión de pagos mediante la introducción de datos falsos en el proceso concursal, con conciencia de su falsedad.

Penalidad

Se castiga con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.

Condiciones de perseguibilidad

Los apartados 4, 5 y 6 del art. 259 del Código Penal según nueva redacción por LO 1/2015 establecen unas condiciones de perseguibilidad y cuestiones procesales:

• • Art. 259.4 CP. Para proceder penalmente por estos delitos será preceptivo que el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
• • Art. 259.5 CP No obstante lo anterior este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste.
• • Art. 259.6 CP establece que la calificación de la insolvencia en el proceso concursal en ningún caso vinculará a la jurisdicción penal. No obstante, en la práctica el Juez Penal difícilmente dictará sentencia condenatoria en el proceso penal cuando conforme a la legislación mercantil se haya calificado el concurso como fortuito y no provocado. En estos casos con toda probabilidad no existirá acusación por parte del Ministerio Fiscal o de haberla por las acusaciones particulares, difícilmente prosperará y concluirá el procedimiento con una sentencia absolutoria.

Excusa absolutoria

A los delito de insolvencia punibles les son de aplicación la excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 del Código Penal según nueva redacción por LO 1/2015, según el cual están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad:

• • Los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio
• • Los ascendientes.
• • Descendientes.
• • Hermanos por naturaleza o por adopción.
• • Los afines en primer grado si viviesen juntos.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Los delitos relativos a las insolvencias punibles pueden conllevar la imposición de sanciones penales a las empresas en cuyo seno se cometieran, en virtud de la responsabilidad penal de la persona jurídica declarada en el art. 31 bis del Código Penal. El artículo 261 bis del CP se ocupa de la regulación de las penas que podrán ser impuestas a las personas jurídicas cuando sean responsables de los delitos comprendidos en este Capítulo:

• • Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
• • Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
• • Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
• • Penas accesorias, atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del CP.
• • Disolución de la persona jurídica
• • Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• • Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
• • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
• • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Responsabilidad Civil

De conformidad con lo previsto en el art. 259.5 CP, según nueva redacción por LO 1/2015, la responsabilidad civil derivada del delito (las obligaciones impagadas), no podrá satisfacerse por el deudor fuera del procedimiento concursal, el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

En este sentido el Tribunal Supremo ha manifestado "la sentencia debe restablecer el orden jurídico perturbado por el delito reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo para que respondan al crédito existente contra aquél, no pudiendo concederse el importe del crédito que el acreedor tenga contra el acusado porque dicho crédito no es la consecuencia patrimonial del delito." STS de 25 septiembre de 2001, STSde 15 de octubre de 2002, y STS de 16 de enero de 2006.