Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)

¿Qué es el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)? ¿Cómo se financia?

El FOGASA es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social que garantiza, en determinadas circunstancias y con ciertos límites, la percepción por los trabajadores, al menos parte, de los salarios e indemnizaciones por extinciones contractuales debidos y no pagados por los empresarios.

El FOGASA se financia con fondos públicos y con aportaciones empresariales.

Están obligados a cotizar al FOGASA según el art. 11 RD 505/1985:

• - Todos los empresarios, públicos o privados, por los trabajadores por cuenta ajena a su servicio, vinculados por relación laboral ordinaria.
• - Las Entidades deportivas, por los deportistas profesionales vinculados a las mismas con relación laboral especial.
• - Empresas que ocupen mediadores mercantiles, por dichos trabajadores.
• - Empresarios que empleen trabajadores vinculados con relación laboral de carácter especial, cuando así lo disponga la normativa. Aun así, están expresamente incluidos los trabajadores de alta dirección (disp. adic. 5ª ET) y excluidas las cooperativas de trabajo asociado y las de explotación comunitaria de la tierra respecto de los socios trabajadores que las integran (art. 14.3 LGSS).

El Gobierno es el encargado de fijar el tipo de cotización sobre los salarios que sirven de base para el cálculo de la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el sistema de la Seguridad Social.

El tipo de cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, mediante la aplicación de la tarifa establecida en la disp. adic. 4ª de la Ley 42/2006, 28 dic., según la redacción dada por la disp. final 5ª del RDL 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo.

El ingreso de las aportaciones se realiza conjuntamente y en la misma forma que la prevista para las cuotas que corresponda abonar al Régimen de la Seguridad Social.

Cuando se trate de cotización por mediadores mercantiles, estos serán los responsables del ingreso de la cantidad total que corresponda, sin perjuicio de repercutir sobre los empresarios la cantidad ingresada, previa justificación (art. 12.Dos RD 505/1985).

¿En qué supuestos es responsable el FOGASA?

El FOGASA, en algunos casos aparecerá frente al trabajador como deudor subsidiario y otros como deudor principal.

Deudor subsidiario:

Su responsabilidad se condiciona a una previa situación de concurso o insolvencia del empresario.

En estos casos, responde de:

• • Los salarios reconocidos a favor de los trabajadores en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos recogidos en el art. 26.1 ET. Son también salarios pendientes de pago a efectos de responsabilidad del FOGASA los salarios de tramitación en los supuestos que legalmente procedan (art. 33.1 ET).
• • Y de las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa como consecuencia de:
  • - un despido, de una resolución del contrato a instancia del trabajador por la vía del art. 50 ET,
  • - por extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sean los despidos individuales o colectivos,
  • - por extinciones contractuales por causas objetivas al amparo del artículo 52 ET.
  • - por extinción de contratos conforme a los artículos 169 y siguientes del texto refundido de la Ley Concursal.
  • - por las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.

El alcance de esta responsabilidad subsidiaria se determina por la normativa vigente en el momento en que se declara la insolvencia del empresario (STS 24-07-07, rcud. 565/06).

El pago de las prestaciones salariales e indemnizatorias por el FOGASA se condicionan a la situación patrimonial de la empresa (insolvencia o concurso).

Existe insolvencia cuando, instada la ejecución no se consigna satisfacción de los créditos laborales (STJUE 18/04/2013 asunto C-247/12). La resolución donde conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del FOGASA (art. 33.6 ET), que se encargará de comprobar la situación real de la empresa (art. 15 RD 505/1985).

La declaración de insolvencia se tiene que pronunciar en el proceso en el que se reclamó a la empresa el pago de los salarios o indemnizaciones. Si en el procedimiento concursal no se incluyó la indemnización adeudada por despido, la responsabilidad subsidiaria del FOGASA no existirá hasta que no se declare la insolvencia empresarial por la cantidad adeudada, a través de la ejecución individual.

Una vez se declara la insolvencia el FOGASA no puede denegar las prestaciones correspondientes.

Dado que la responsabilidad del FOGASA está dirigida a la protección de los trabajadores en situaciones de insolvencias empresarial, esta responsabilidad puede surgir aunque se suscriban sucesivos contratos de trabajo por las mismas partes contratantes, siempre y cuando no se ponga de manifiesto que quienes los suscriben tratan de originar un fraude a los intereses públicos propios del FOGASA (STS 20/09/2005, rcud. 4621/04).

La responsabilidad del FOGASA se encuentra limitada legalmente.

Deudor principal:

La responsabilidad como deudor principal del FOGASA frente a los trabajadores ocurre en los casos de extinción de contratos de trabajo por fuerza mayor. La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización sea satisfecha por el FOGASA: teniendo el FOGASA el derecho a resarcirse del empresario (art. 51.7 ET).

Respecto de indemnizaciones por extinciones contractuales derivadas de fuerza mayor, hay que distinguir dos situaciones:

• - Es posible, que la autoridad laboral, que constate la existencia de la fuerza mayor, exonere total o parcialmente al empresario de las indemnizaciones reconocidas. En estos casos, el FOGASA responsable directo sin que sea necesario la declaración de insolvencia. Además, esta responsabilidad no tiene establecido limite alguno más allá de la cuantía de la indemnización legal que corresponda.
• - La autoridad laboral, puede no exonerar al empresario, por lo que en estos casos el responsable del pago de las indemnizaciones será el empresario.

¿Qué limitación de la responsabilidad tiene el FOGASA en los casos de salarios pendientes de pago?

Su responsabilidad se encuentra limitada legalmente (art. 33.1 ET): no puede abonar, ni por salarios debidos ni por salarios de tramitación, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días.

El salario para el cálculo es el salario real, siempre que sea inferior al duplo del SMI que es el tope (Véase: Salario mínimo interprofesional).

En consecuencia, el FOGASA abonará en concepto de salarios pendientes de pago una cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo, o el duplo del SMI cuando aquel rebase esta cifra, por el número de días trabajados, de descanso computable como de trabajo o de tramitación, según los casos, con el límite de 120 días (art. 18 RD 505/1985).

El salario mínimo interprofesional a tener en cuenta para marcar la responsabilidad del FOGASA es el que esté fijado en el momento de la declaración de la insolvencia, sin ningún tipo de adición.

¿Qué limitación de la responsabilidad tiene el FOGASA en los casos de indemnizaciones por extinciones contractuales?

Se encuentra limitada en base a las siguientes reglas imperativas, en cuanto que regulan las funciones de un organismo público (STS 14/04/2005, rcud. 1258/04):

• 1. Primitiva exclusión de lo acordado en conciliación. Regulación actual:

  En la regulación legal actual, la responsabilidad del FOGASA también alcanza a las indemnizaciones acordadas en conciliación judicial. No procede el abono de las indemnizaciones por despido o extinción de contrato reconocidas en conciliación extrajudicial (STS 3/10/2016, rcud. 3449/2014).

  Quedan sin cobertura legal las cantidades que en concepto de indemnización puedan haberse acordado en conciliación administrativa.

  La exclusión de la responsabilidad del FOGASA de las indemnizaciones por despido que puedan haberse acordado en conciliación extrajudicial para comprender sólo las derivadas de la conciliación judicial, ha sido abordado por la STJCE de 21 de febrero de 2008. La cuestión se relaciona en esta sentencia con el artículo 10.a) de la Directiva 80/987, que permite a los Estados miembros puedan adoptar las medidas necesarias para evitar abusos; por esa razón, se entiende que están excluidas de las prestaciones del FOGASA las indemnizaciones por despido concedidas a raíz de un procedimiento de conciliación extrajudicial. Y es que esta última no ofrece garantías suficientes para evitar abusos, dado que:

  • - La conciliación extrajudicial se realiza en ausencia de cualquier órgano judicial.
  • - No se prevé la intervención del FOGASA en el procedimiento de conciliación extrajudicial.
  • - El acuerdo conciliatorio extrajudicial no está sujeto a la aprobación por un órgano judicial.
  • - El FOGASA podría desestimar la petición de pago en un proceso judicial posterior, pero en la práctica es complicado que aporte pruebas que permitan concluir que se esta en un supuesto de abuso, ya que no participó en el procedimiento de conciliación extrajudicial.

  En conclusión, la STJCE señala que «las indemnizaciones reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial no ofrecen garantías suficientes a fin de evitar abusos, contrariamente a las que se realizan en un proceso de conciliación realizado en presencia de un órgano jurisdiccional y en el que la institución de garantía puede intervenir».

• 2. Cálculo de las indemnizaciones:

  La responsabilidad se encuentra limitada en base a:

  • - Las indemnizaciones reconocidas por sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores por despido o extinción de contratos conforme a los artículos 50 (por voluntad del trabajador), 51 (despido colectivo), 52 (causas objetivas), 40.1 (no aceptación de la movilidad geográcica) y 41.3 ET (no aceptación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo), y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del texto refundido de la Ley Concursal, y al artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan- En estos casos, el límite es de una anualidad, excepto el supuesto de no aceptación de modificación sustancial, en el que el límite será de 9 mensualidades, y el caso de las personas empleadas de hogar, en el que el límite será de 6 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los efectos de abono por el FOGASA para despido o extinción por voluntad del trabajador o en supuestos de despido improcedente, se calculará sobre la base de 30 días por año de servicio, con el límite antes citado (art. 33.2 ET).
  • - En los casos de extinciones contractuales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la doctrina judicial viene eximiendo de responsabilidad al FOGASA por indemnizaciones pactadas superiores a las legales. La responsabilidad subsidiaria alcanza a la indemnización por despido objetivo o colectivo establecida legalmente, pero no la mejora de ese tope pactada con la empresa cuyos pagos a cuenta minoran la obligación del FOGASA (STS 18/09/2017, rcud. 3554/2015).

El salario mínimo interprofesional a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones a pagar por el FOGASA, es el que estuviese vigente en el momento de la declaración de insolvencia empresarial.

¿Qué plazo hay para solicitar las prestaciones?

El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, auto, sentencia o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones (art. 33.7 ET).

El FOGASA puede alegar en el acto del juicio la prescripción de lo reclamado aunque no lo haga la empresa demandada (STS 24/11/2004, rcud. 65/04). Si en este primer proceso dirigido contra el empresario como obligado principal, el FOGASA no alega la prescripción de la deuda, no puede hacerlo posteriormente en un segundo proceso planteado cuando se decretase la insolvencia empresarial y en el que se reclamase el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria (STS 21/03/2007, rcud. 465/06).

En aquellos casos en que el artículo 33 ET exige la insolvencia del empresario para que entre en juego la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, es doctrina jurisprudencial unificada que debe ser la fecha de notificación del auto de la declaración de insolvencia la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al FOGASA; auto de declaración de insolvencia que debe ser firme.

En los supuestos de cambio normativo hay que atenerse a la fecha de la declaración de la insolvencia para la selección de la norma que rige desde el punto de vista, no de la procedencia de la deuda, sino de la regulación de la garantía del FOGASA (STS 12/02/2007, rcud. 3951/05).

¿Cómo se realiza el reconocimiento del derecho a prestaciones por parte del FOGASA?

El FOGASA asumirá sus obligaciones previa instrucción del expediente para la comprobación de su existencia (art. 33.4 ET).

El procedimiento puede iniciarse de oficio en los casos de fuerza mayor con exoneración total o parcial de la indemnización o a instancia de los interesados (art. 20 RD 505/1985).

Se consideran interesados a los trabajadores titulares de créditos laborales protegidos por la garantía del FOGASA y a los órganos de administración de la empresa sometida a procedimiento concursal.

La documentación que se tiene presentar viene recogida en el art. 25 RD 505/1985 y todo lo relacionado con la instrucción del expediente se recoge en el art. 27 del mismo Real Decreto.

En cuanto a la terminación del proceso (art. 28 RD 505/1985), el FOGASA dictará resolución, en el plazo máximo de 3 meses contados a partir de la presentación en forma de la solicitud, estimando total o parcialmente las peticiones, o desestimándolas.

Deberá desestimarlas cuando se aprecie la existencia de abuso de derecho o fraude de ley y en los casos en que quede acreditado la existencia de un interés común entre trabajadores y empresario en formalizar la apariencia de un estado legal de insolvencia, con la finalidad de obtener prestaciones del FOGASA.

En los casos en los que se estime la solicitud, el Secretario General del FOGASA ordenará el pago a la Tesorería de la Seguridad Social correspondiente.

Cuando el FOGASA no ha resuelto en el plazo de 3 meses, y ya que el silencio es positivo, procede el abono de las prestaciones.

La resolución será notificada a los interesados directamente por la Secretaría General del FOGASA.